一、問題的提出
原告夏某與被告楊某于1980年登記結(jié)婚，婚后生一子小楊，婚初感情較好。自1985年原告外出經(jīng)商認(rèn)識(shí)一女子并同居后，即長(zhǎng)年不歸。夏某得知后多方尋找未果，心中郁悶難解，竟發(fā)展為抑郁性精神病。楊某不聞不問，夏某無(wú)力醫(yī)治，病情愈加嚴(yán)重，最終成為無(wú)民事行為能力的人。夏父老夏以法定代理人的身份，向人民法院提起離婚訴訟，要求與楊某離婚。一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告自1985年后對(duì)原告和子女不關(guān)心，對(duì)家庭不盡義務(wù)，夫妻感情已破裂?，F(xiàn)原告要求離婚，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。鑒于原告的身體狀況，婚生子小楊隨楊某生活并由其負(fù)責(zé)撫育為宜。被告一次性給予原告經(jīng)濟(jì)幫助一萬(wàn)元。宣判后，被告不服提起上訴。二審法院認(rèn)為婚姻關(guān)系屬人身權(quán)范圍，結(jié)婚、離婚均須當(dāng)事人自己作出意思表示，他人無(wú)權(quán)代理。老夏無(wú)權(quán)以法定代理人的身份為夏某提出離婚訴訟，故裁定駁回起訴。
此案提出了婚姻法上的一個(gè)重要的訴訟程序問題：無(wú)民事行為能力的人能否離婚訴訟？本文就此問題發(fā)表拙見，以求教于大方之家。
二、婚姻自由的基本原則決定了他人無(wú)權(quán)代替無(wú)民事行為能力人作出離婚意思表示。
《中華人民共和國(guó)婚姻法》第二條規(guī)定：實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。第三條規(guī)定：禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。第三十二條規(guī)定：男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提起離婚訴訟?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第六十三條第三款規(guī)定：依照法律規(guī)定或者按照當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理。最高人民法院《關(guān)于貫徹〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第七十條第規(guī)定：凡是依法或者依雙方當(dāng)事人約定必須由本人親自實(shí)施的民事行為，本人未親自實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為無(wú)效。依照上述規(guī)定，就離婚案件來(lái)說(shuō)，離婚是涉及身份關(guān)系的訴訟，是否提出離婚訴訟，是婚姻當(dāng)事人的自主行為，本人的離婚意思表示是離婚這一民事法律行為的構(gòu)成要件，未經(jīng)本人作出意思表示并授權(quán)，他人不得代理本人提出離婚訴訟?！吨腥A人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十二條規(guī)定關(guān)于“離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達(dá)意志的以外，仍應(yīng)出庭；確因特殊情況無(wú)法出庭的，必須向人民法院提交書面意見”的規(guī)定，其涵義亦出于此。本案中提出離婚訴訟的行為不是由夏某本人親自實(shí)施的（實(shí)際上也無(wú)法實(shí)施），而是夏某之父老夏擅自作出的意思表示，以夏某的名義提起離婚訴訟，所訴并不體現(xiàn)夏某的意志，屬于無(wú)效民事行為。
有人提出正常人提出離婚訴訟，對(duì)方當(dāng)事人無(wú)民事行為能力人，也需要有法定代理人代理訴訟；如果法定代理人之間互相推諉代理責(zé)任的，依法由法院指定其中一人代為訴訟。在此種情況下代理人不是“包辦離婚”嗎？這是與上述問題不同的另一個(gè)需要明確的問題。這種法定代理或指定代理并不意味著法定代理或指定代理人有權(quán)代替無(wú)行為能力的被告作出離婚的意思表示，僅意味著他們是為了維護(hù)被告的婚姻權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)益而代為進(jìn)行訴訟。他們?nèi)詿o(wú)權(quán)代替無(wú)行為能力的被告作出是否離婚的實(shí)體法意義上的意思表示。從根本上講，他們的代理是訴訟程序上的代理，而不是實(shí)體法上的代理。當(dāng)事人之間的婚姻關(guān)系是否解除，是由人民法院根據(jù)當(dāng)事人的婚姻狀況和有關(guān)法律規(guī)定，作出是否離婚的裁判。因此法定代理人或者指定代理人不存在侵犯或干涉被代理人的婚姻自主權(quán)的問題。而如果原告是無(wú)民事行為能力的人則不僅僅是其不能作出離婚的意思表示，同時(shí)影響到其作為離婚訴訟的原告主體身份是否具備的問題，這是法律上沒有規(guī)定的問題。由于其不能親自作出離婚的意思表示，其就不能作為原告提起離婚訴訟。所以兩者有明顯的區(qū)別的。
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三、監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)不包括對(duì)被監(jiān)護(hù)人婚姻權(quán)利的干涉。
最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問題的意見（試行）第十條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人對(duì)無(wú)行為能力人的監(jiān)護(hù)職責(zé)包括以下六個(gè)方面（一）保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康；（二）照顧被監(jiān)護(hù)人的生活；（三）管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)；（四）代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)；（五）對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，（六）在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，代理其進(jìn)行訴訟。其中并沒有對(duì)無(wú)行為能力人的婚姻生活進(jìn)行監(jiān)護(hù)的職責(zé)。只有當(dāng)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益受到侵害或與人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，才可以由監(jiān)護(hù)人以法定代理人的身份代理他進(jìn)行訴訟。但離婚訴訟屬于形成之訴，而非確認(rèn)之訴或給 付之訴，不屬上述中的第（六）種情形。當(dāng)無(wú)行為能力的人配偶對(duì)其不盡撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，監(jiān)護(hù)人可為其提起要求扶養(yǎng)之訴；當(dāng)配偶對(duì)其遺棄或虐待時(shí)，監(jiān)護(hù)人可為其提起刑事自訴；甚至當(dāng)配偶有重婚行為時(shí)，監(jiān)護(hù)人可為其追究配偶的刑事責(zé)任。更有甚者，在配偶起訴離婚后，若其有《婚姻法》第46條規(guī)定的情形之一的，監(jiān)護(hù)人可為無(wú)行為能力人提出要求對(duì)方進(jìn)行過錯(cuò)損害賠償?shù)姆丛V，但監(jiān)護(hù)人卻無(wú)權(quán)提起離婚訴訟，因?yàn)榉少x予公民以婚姻自主權(quán)，由公民自主決定婚姻問題，他人不能代替。