王達 最高人民法院
劉瓊 新疆維吾爾族自治區高級人民法院
小產權房的問題，在我國由來已久，尤其是在房價高漲的一線城市。據統計，截至2007年上半年，全國小產權房面積就已超過66億平方米。如何解決小產權房問題，不僅考量著各級政府的執政能力，也關系到購房者的利益問題。近期深圳市頒布了《關于農村城市化歷史遺留違法建筑的處理決定》使當地小產權房浮現合法化趨勢，而國土資源部則強調指出：小產權房實質是違法建筑，違反土地管理法律，違反城鄉規劃、建設管理法律，違反相關政策，各地要嚴格依法查處大量存在的小產權房等違法用地、違法建筑行為。這一表態使小產權房再次成為理論界和實務界關注的焦點。
筆者認為，對于小產權房的出路問題，首先要對其性質進行明確的界定后方能尋找最佳合理的解決方法。小產權房的違法性是毋庸置疑的，既然是違法的，緊接著引出的話題就是如何處理違法建筑。筆者認為，在違法建筑的處理中應更多地運用比例原則。
一、比例原則
比例原則，又稱禁止過渡原則，是指行政主體實施行政行為時應兼顧行政目標的實現和相對人權益的保護，如果行政目標的實現可能對相對人權益造成損害，則這種損害應被盡可能地限制在最小的范圍和限度之內，二者有適當的平衡和比例。依照一般通說，比例原則包含“三性”：第一，適當性。即行政機關采取的措施及方法應有助于行政目的之實現，否則即違反適當性。第二，必要性(亦稱最小損害性)。即在有多種同樣可達成行政目標之方法可供選擇時，行政機關應選擇對相對人權益侵害最小的方式，不能超出必要的限度，否則即違反必要性。第三，相當性。行政機關采取的方法對相對人權益造成的侵害不得與欲實現之目的顯失均衡，兩者之間應保持相對均衡的關系，否則即違反相當性要求。可見，比例原則是為了防止行政機關濫用權力，也是對行政機關審慎善意行使權力之要求。
筆者認為，比例原則是貫穿立法、執法等活動刊的一項重要原則，也是司法機關判斷行政機關是否公正、合理行使自由裁量權的重要原則。它要求行政行為在目的及手段上，應充分考慮行政目標的實現和行政相對人權益的保障，采取適當的手段，使對行政相對人權益的侵害得以避免或降到最低限度。雖然目前我國法律中對比例原則尚無明文規定，但一些相關法律還是在一定程度上反映和體現了比例原則的精神。如《行政處罰法》第4條規定“行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當”；《行政復議法》第1條規定“為了防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權，根據憲法，制定本法”；最近國務院頒布的《社會撫養費征收管理辦法》第3條第2款規定“社會撫養費的征收標準，分別以當地城鎮居民人均可支配收入和農村居民年人均純收入為計征的參考基本標準，結合當事人的實際收入水平和不符合法律、法規生育子女的情節，確定征收數額”。
二、違法建筑的認定
我國法律對違法建筑未作明確界定，因此，許多地方為了提高行政效率，利用國家尚未立法明確規定的間隙，獨攬違法建筑界定規則。同時，土地、房屋、規劃、建設、市政、環保、防洪、消防、公路、鐵路、航空等主管部門，分別從不同的角度涉及違法建筑界定規則。違法建筑界定規則的隨意性，雖然增加了城市管理的力度、提高了行政執法效率、降低了拆遷成本，但筆者認為違法建筑界定直接否定社會成員的合法財產權，即違法建筑界定的寬嚴直接決定社會成員財產權保護范圍。因此，從物權法定原則推理出否定物權也應當法定，即屬于法律保留事項。
1．實體法依據
從實體法看，目前各級地方政府部門界定違法建筑依據的主要法律是《城市規劃法》和《土地管理法》。但僅僅依據這兩部法律所界定的違法建筑，適用范圍較窄，主要適用于城市規劃區范圍內，對非城市規劃區往往鞭長莫及。事實上，我國法律對建筑的限制很多，范圍也很廣。
為了加強公路的建設和管理，促進公路事業的發展，《公路法》第56條規定“禁止在公路兩側的建筑控制區內建建筑物和地而構筑物”；為了保障鐵路運輸和鐵路建設的順利進行，《鐵路法》第46條規定“修建妨礙行車望建筑物的，由縣級以上地方人民政府責令限期拆除”。其他如《民用航空法》、《文物保護法》、《水法》、《環境保護法》、《港口法》、《防洪法》及《防震減災法》等都有相關規定。
實踐中，有關職能部門正是依據上述實體法來處理違法建筑的。因此，我們界定違法建筑，應充分考慮上述實體法。
2．程序法依據
程序法與實體法一樣具有“獨立的價值”，程序法是實現實體法目的的手段和方法。法定的建造程序時加強建筑管理的重要手段，其目的是限制、引導建筑符合城鄉規劃。因而，界定違法建筑還應結合我國有關建筑建造程序方面的法律法規。
有關建筑的建造程序的規定，《城市規劃法》第 30條規定：“城市規劃區內的建設工程的選址和布局必須符合城市規劃。設計任務書報請批準時，必須附有城市規劃主管部門的選址意見書。”該法第31條規定：“在城市規劃區內進行建設需要申請用地的，必須持有國家批準建設項目的有關文件，向城市規劃行政主管部門申請定點，由城市規劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規劃設計條件，核發建房用地規劃許可證。”該法第32條規定：“在堀市規劃區內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關批準文件向城市規劃行政主管部門提出申請，由城市規劃行政主管部門根據城市規劃提出的規劃設計要求，核發建設工程規劃許可證。”上述三條規定了城市規劃區內申請用地及建筑物的新建、擴建和改建必須的手續，可簡單地歸納為“兩證一書”，《城市規劃法》第39條規定：“在城市規劃區內，未取得建設用地規劃許可證而取得建設用地批準文件、騙用土地的，批準文件無效，占用的土地由縣級以上人民政府責令退回。”故“兩證一書”缺一不可。
