1993年12月8日至1994年1月1日，某銀行分三次貸給某公司26萬元，均分別簽訂借款合同，對借款期限、利率、用途、違約責(zé)任、擔(dān)保形式作出了明確約定后，某公司又先后向某銀行簽發(fā)《財產(chǎn)抵押書》，自愿將其臨街樓房30間為該筆債務(wù)提供擔(dān)保，并將《房屋所有權(quán)證》交給了某銀行。1998年12月9日，就該抵押行為到房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)補(bǔ)辦了抵押登記手續(xù)，并領(lǐng)取了《他項權(quán)證》。但沒有到土管部門進(jìn)行土地抵押登記。2000年4月7日，某銀行與某資產(chǎn)管理公司簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，將該債權(quán)以及抵押物權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給某資產(chǎn)管理公司。某銀行向某公司送達(dá)了《債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知》，某公司即向某銀行簽發(fā)了《債權(quán)確認(rèn)回執(zhí)》。2003年1月8日，2005年11月23日此債權(quán)和抵押物權(quán)又兩次轉(zhuǎn)讓，2006年3月16日該債權(quán)又轉(zhuǎn)讓給A個人。2006年6月29日，A個人與B個人簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》約定，由A個人將該債權(quán)以及抵押物權(quán)，其中包括某公司的該筆債權(quán)以及抵押物權(quán)，一并以對價16萬元的價款轉(zhuǎn)讓給B個人。B個人申請公證機(jī)關(guān)向破產(chǎn)清算組公證送達(dá)后，即向法院提出申請，請求對抵押物即30間臨街門面樓享有優(yōu)先受償權(quán)。清算組向法院提供了該宗土地為劃撥性質(zhì)的國有土地的證據(jù)。
2007年3月30日，法院對是否支持B個人提出的優(yōu)先受償申請，通知B個人和破產(chǎn)清算組召開了聽證會。聽證會上雙方均發(fā)表了各自的觀點。
對于本案的處理有兩種分歧意見。一種意見認(rèn)為該抵押行為有效，理由是：該抵押行為不損害國家、集體、第三人利益或公共利益，且經(jīng)過登記機(jī)關(guān)補(bǔ)辦了抵押登記手續(xù)，符合有效抵押的構(gòu)成要件。另一種意見認(rèn)為該抵押行為無效，理由是：某公司的該30間樓房是某公司的大部分財產(chǎn)，依照最高人民法院《關(guān)于債務(wù)人有多個債權(quán)人將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人是否有效問題的批復(fù)》，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該抵押行為無效。
筆者同意第二種意見，但其理由與上述理由迥然不同。其主要理由是：最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》第三條第2款明確規(guī)定：國有企業(yè)以建筑物設(shè)定抵押的效力問題，應(yīng)區(qū)分兩種情況處理：如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，對土地使用權(quán)的抵押須履行法定的審批手續(xù)，否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無效;如果建筑物附著于以出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，即使未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，亦應(yīng)認(rèn)定抵押有效。因該宗土地是劃撥性質(zhì)的國有土地，沒有到土地登記機(jī)關(guān)辦理土地抵押登記，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押無效，駁回B個人優(yōu)先受償之申請。
