簡介：在建房屋抵押的效力問題 【作者】梅夏英陳力案情介紹1993年12月，中國銀行廣東某市分行（以下簡稱中行分行）與該市東大集團股份有限公司（以下簡稱東大集團）簽署了一批授信協議，根據該批授信協議，中 ...
在建房屋抵押的效力問題
【作者】梅夏英陳力
案情介紹
1993年12月，中國銀行廣東某市分行（以下簡稱中行分行）與該市東大集團股份有限公司（以下簡稱東大集團）簽署了一批授信協議，根據該批授信協議，中行分行分別為東大集團項下的12份信用證發放貸款，共計美元22，309，889.11元。
一種意見認為，東方管理公司不享有優先受償權，理由是：1、本案中當事人向市政府、房產局報批的行為不是抵押登記行為；2、即使是抵押登記行為，也因違反當時的法律、法規的規定而應認定無效。依據廣東省人大常委會通過的《廣東省抵押貸款條例》第11條，以建筑物設定抵押權時，須憑建筑物產權證，而當時東大集團公司并無房產證書，且至今也未取得房產權證書。
另一種意見認為，東方資產管理公司享有優先受償權，其理由是：1、本案中當事人的行為，是一種意思表示非常清楚、明確的抵押登記行為；2、該抵押行為合法有效。東大集團公司在設定抵押時，雖然沒有房屋產權證書，但已非常清楚地向登記部門說明了是在建工程，且該工程至今也無任何權屬爭議。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第47條明確規定：“以依法獲準尚未建造或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定有效?！?o_p>
理論評析
本案有關在建房屋抵押的效力問題。
在建房屋的抵押問題，目前在大多數國家民法理論和實務上未見有深入研究。我國關于此問題在理論上和立法上也存在許多不完善之外，在司法適用過程中，對于在建房屋抵押效力的認定仍缺乏一個統一的標準，這導致在建房屋抵押所應具有的擔保和融資作用不能充分發揮。我們認為，在探討不同情況下在建房屋抵押的效力問題時，應首先明確在建房屋抵押的兩個基本理論問題。
一 在建房屋抵押的兩個基本理論問題
（一）在建房屋抵押的標的
關于在建房屋抵押的標的，目前存在兩種不同的意見：一種意見認為，在建房屋抵押的標的為正在建造的房屋，亦即將抵押關系成立時以在建形式存在的財產為抵押權的標的；一種意見認為，在建房屋抵押的標的為將來建造好的房屋，當事人之間就在建房屋設定抵押權的目的是以完工的建筑物作為抵押物，以擔保債權的實現。我們認為，后種意見較為合理。這是因為，就抵押權的特性上說，抵押物須具備以下條件：一是特定性。不特定的財產不能為物權的標的，自也不能成為抵押權的標的；二是須具有價值和可讓與性，不具有交換價值或者雖有價值但不可讓與的財產，無法實現其變價，也就不能成為擔保物權的標的；三是經使用、收益不會損毀其價值的財產。若經使用、收益就會毀損其價值，也就無法保障抵押權人的利益。顯然，正在建造的未完成的建筑物均不符合上述條件。就特定性而言，如果以正在建造的建筑物作為抵押權的標的，那么由于建筑物在工程其間每天都會發生變化，我們便無法確定抵押權的標的究竟是什么，抵押物也就不可能特定化；就價值和可讓與性而言，房屋的在建形態表現為建筑材料的堆積，在未完工以前并沒有多大價值，通過交易也很難獲得較好的對價，這種幾無價值的在建房屋自然也不是債權人獲取擔保的對象；就使用性而言，在建房屋本身根本就沒有什么使用價值，自然也就談不上價值毀損的問題了。所以，我們認為，在建房屋抵押權的標的為未來建成的房屋。
