基本案情
1995 年 7 月 18 日，大通公司與華東公司簽訂《房屋預(yù)售合同》，約定華東公司向大通公司預(yù)購皇府別墅 10 套，并詳細約定了根據(jù)工程進度分期支付房款的具體辦法、交房日期、房屋質(zhì)量、保修期限及違約責(zé)任等事宜。之后，雙方對《房屋預(yù)售合同》進行了公證，并辦理了預(yù)售合同登記。
1995 年 3 月，華東公司與某銀行簽訂《抵押借款合同》，約定：華東公司向某銀行貸款 1300 萬元，華東公司以上述 10 幢別墅作為借款的抵押擔(dān)保。之后，雙方向房地產(chǎn)登記部門申請抵押登記，在辦理抵押登記過程中，經(jīng)華東公司要求，大通公司向登記部門出具證明和承諾書，稱華東公司對上述期房擁有完全的產(chǎn)權(quán)和處置權(quán)。同年 12 月，房地產(chǎn)登記部門向某銀行出具了《房地產(chǎn)其他權(quán)利證明》。
1995 年 11 月，華東公司無力向大通公司支付約定的第二期房款，雙方于 1996 年 1 月簽訂《終止房屋預(yù)售合同協(xié)議》，約定：終止雙方于 1995 年 7 月 18 日 簽訂的《房屋預(yù)售合同》，房產(chǎn)由大通公司收回。 1996 年 2 月，華東公司與大通公司致信房地產(chǎn)管理部門及公證處，稱：因華東公司無力支付購房款，雙方要求終止《房屋預(yù)售合同》。
1998 年 4 月 21 日 ，大通公司向法院提起本案訴訟，請求確認華東公司與某銀行簽訂的《抵押合同》無效。
爭議觀點
大通公司認為，華東公司將《房屋預(yù)售合同》作為權(quán)利證明與某銀行簽訂抵押合同，侵犯了其合法權(quán)益；房屋尚未建成，沒有產(chǎn)權(quán)證書，其抵押依法無效；華東公司無權(quán)處分該房產(chǎn)。
華東公司未答辯。
某銀行認為，其與華東公司簽訂的抵押合同經(jīng)登記部門登記，抵押合同有效。
法理分析
一、 本案系期房抵押糾紛
本案華東公司與某銀行簽訂的抵押合同，系以正在建設(shè)中的房屋為標(biāo)的設(shè)立的抵押，為期房抵押。該抵押設(shè)定時，抵押標(biāo)的物尚未形成。期房抵押的標(biāo)的物是在設(shè)定抵押時尚未建成，未實際交付使用，亦未辦理權(quán)屬證書的在建房屋。
需要指出的是，有學(xué)者認為期房抵押是對房屋期待權(quán)所設(shè)立的抵押，認為抵押人對房屋所有權(quán)享有期待權(quán)，因此期房抵押是對房產(chǎn)期待權(quán)的抵押。筆者對此持不同觀點。抵押權(quán)屬于物權(quán)，物權(quán)法定是物權(quán)法的基本原則。我國《擔(dān)保法》規(guī)定，抵押是指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對特定財產(chǎn)的占有，而將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)按法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。根據(jù)此規(guī)定，抵押權(quán)的客體應(yīng)為特定的物，而非權(quán)利，對抵押物的優(yōu)先受償是抵押權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，而期待權(quán)是請求權(quán)，屬于債權(quán)范圍。因此，設(shè)立期房抵押時，房屋雖然尚未完全建成，法律認可的房屋所有權(quán)尚未形成，但該在建房屋亦是民法意義上的“物”，期房抵押系設(shè)立于期房之上，而非設(shè)立在對期房所享有的期待權(quán)之上。
二、 本案期房抵押的效力
1990 年建設(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第 18 條規(guī)定：凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋的取得、移轉(zhuǎn)、變更和他項權(quán)利的設(shè)定，均為無效。《城市房地產(chǎn)管理法》第 48 條規(guī)定：房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理。由于期房處于建設(shè)之中，無法辦理產(chǎn)權(quán)登記，根據(jù)上述規(guī)定，期房不能進行抵押。建設(shè)部 1997 年公布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第四款規(guī)定：本辦法所稱預(yù)購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。該辦法首次對此做出了肯定規(guī)定。 1995 年施行的《擔(dān)保法》對此雖沒有明確規(guī)定，但在該法所列舉的不得抵押的財產(chǎn)中，并沒有禁止期房的抵押。
1999 年《合同法》實施后，判定合同效力的依據(jù)為全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》及《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》作為部門規(guī)章，其規(guī)定不成為期房抵押合同是否生效的判定標(biāo)準(zhǔn)。
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第 113 條規(guī)定：“以自己不享有所有權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)作抵押的，應(yīng)當(dāng)認為抵押無效”。這一規(guī)定系對抵押效力的實質(zhì)要求。就期房抵押而言，抵押人是否享有抵押期房的處分權(quán)，是期房抵押生效的實質(zhì)要件。
一般來講，在建房屋處于售房人的控制之下，售房人是該在建房屋的所有權(quán)人，購房人未來的房屋產(chǎn)權(quán)是否能順利實現(xiàn)，取決于該售房人的建房及交付行為，售房人對未來房產(chǎn)的處置行為決定了購房人房產(chǎn)所有權(quán)的實現(xiàn)。因此，僅憑購房人與售房人之間的預(yù)售合同，無法保證購房人對在建房屋的處分權(quán)。
本案中，華東公司與大通公司對《房屋預(yù)售合同》辦理了預(yù)售合同登記。我國現(xiàn)行法律并未對預(yù)售合同登記的效力作出具體規(guī)定，但實務(wù)及法律學(xué)界已基本上認可了這一登記的效力。根據(jù)這一理論，預(yù)售登記通過物權(quán)公示的方式保全了購房人對在建房屋的請求權(quán)，是對購房人對在建房屋的債權(quán)請求權(quán)賦予物權(quán)效力的一種擔(dān)保方式，使得該請求權(quán)具有對抗第三人的物權(quán)特有效力。華東公司通過預(yù)售登記保全了抵押期房的請求權(quán)，且具有排他效力，不但可以對抗不動產(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人，也可以對抗任意第三人。
憑預(yù)售登記賦予的排他效力，購房人與他人簽訂的抵押合同是否有效？筆者認為，雖然該登記賦予購房人對房產(chǎn)請求權(quán)的排他效力，限制了售房人對房屋的處分權(quán)，但在建房屋的處分權(quán)仍屬于售房人，而非購房人，該登記并未賦予購房人積極處分期房的權(quán)利。因此，僅憑預(yù)售登記的排他效力，仍無法賦予購房人與他人簽訂抵押合同的權(quán)利。
本案中，華東公司與某銀行簽訂抵押合同時，其并未獲得在建房屋的處分權(quán)。事后，大通公司出具證明和承諾書，稱華東公司對該在建房屋享有產(chǎn)權(quán)和處置權(quán)，該文件可視為大通公司對華東公司處分在建房屋的行為進行的追認。根據(jù)合同法第五十一條的規(guī)定：無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。因此，本案抵押合同生效的實質(zhì)要件成就。雖然后來大通公司與華東公司解除了房屋預(yù)售合同，但該行為發(fā)生于華東公司與某銀行簽訂《抵押合同》之后，沒有經(jīng)過抵押權(quán)人的同意，屬于惡意損害抵押權(quán)人利益的行為。大通公司不能以華東公司沒有處分權(quán)為由，否定《抵押合同》的合法有效性。
