作者：張 勇 發布時間：2008-07-15 08:39:09
存在多種擔保形式對于債權的實現利大于弊,而其中物保和人保并存共同保障債權實現的情況十分常見，如金融部門的借款合同，常常是不但有物作為抵押，通常要找個“保人”（民間的稱呼）。此種情況下如何實現債權，擔保法及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱擔保法司法解釋）與物權法在此方面均有規定。但也有不明確的地方。本文就相關法律問題作一分析。
擔保法的初步規定
擔保法第二十八條規定:“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”這說明：保證人對于物的擔保以外的債權承擔保證責任，如果物的價值足以償還共同擔保的債權，就由抵押物來清償，保證人免責。如果抵押物是由債務人自己提供的，債務人自己的物清償自己的債務，無可厚非，保證人可以免責。
然而，提供物保的是第三人呢，保證人還只承擔物的擔保以外的債權的保證責任嗎？法律在這里沒有區分物保是債務人自己提供還是第三人提供，這兩種情況下都要求先由抵押物來承擔擔保的責任，采用了保證人絕對優待主義。同樣，債權人放棄物保，保證人在物保的范圍內是免責的。債權人放棄債務人自己的抵押物，就應該免除保證人責任。符合公平原則。但如果債權人放棄了第三人的物保，人保還當然免責的話，對于債權人想像的既有物保又有人保這樣的雙保險就不再保險了，因為總要先用物保來承擔責任，人保的設定意義就不大了。但擔保法第二十八條沒做區分。實務界則必須依法行事。
擔保法司法解釋的發展
擔保法司法解釋第三十八條第一款規定：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的,債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任?！笨梢钥闯?擔保法司法解釋否定了擔保法第二十八條不分青紅皂白的籠統規定，否定了保證人絕對優待主義。這樣，物保和人保就處在同一法律地位。因為不管是物保還是人保，都是債權人基于對第三人或第三人的物的信任才與債務人建立合同關系。
其實，人保的最終實現也是物保。債權人要想讓保證人承擔保證責任，表面上是讓保證人的信譽來擔保，一旦債務人不履行債務，保證人是要拿自己的財產抵給債權人。從這個意義上講，人保就是物保。
另外，擔保法司法解釋第三十八條第二款規定：“當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的,承擔了擔保責任的擔保人,可以向債務人追償,也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額?！边@說明人保和物保所擔保債權的份額有約定則按照約定，要充分尊重當事人的意思自治；如果沒有約定，不論物保還是人保，一旦替債務人清償了債權，不但有權向債務人追償，而且也可以要求其他擔保人承擔相應的份額，那么這種份額到底是多少呢，法律沒有規定，筆者認為應該是均分的。保人先承擔了清償責任，如果債務人暫時沒有能力，物保人也要分擔一半的清償責任。這樣也符合民法通則公平的原則。反過來，物保先承擔了擔保責任，同樣可以要求人保承擔一半的責任。這里，物保和人保表面上屬于不同的擔保形式，但也起到了連帶清償的作用。就是筆者認為的物保皆人保，人保皆物保。
筆者認為還有一個問題言明，這種情況下的物保和人保都是雙方共同知道的，即共同擔保。不一定達成合意，卻一定要明知，如果物保和人保不知彼此存在，即債權人與人保人和物保分別簽訂了擔保合同，不應該適用擔保法司法解釋第三十八條。債權人任意主張權利，不存在擔保人之間相互追償，應該單獨承擔責任。
物權法的最終定格
物權法第一百七十六條第一款規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權。”這句規定，不論物保是債務人自己還是第三人，和人保并存時，只要有約定，我們就要尊重，闡明了要尊重當事人意思自治的原則，比擔保法的規定更加細致全面。
第二款和第三款規定：“沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償?！边@兩款糅合了擔保法和擔保法司法解釋的規定，明確區分了物保是債務人自己還是第三人，首次以法律的形式把物保和人保加以區分。為了不造成訴累，既然債務人自己提供了物保，債權人必須先主張物保。第三款的前半部分沿用了擔保法司法解釋第三十八條的規定，賦予了債權人在第三人提供物保的情況下的選擇權，也就是債權人這時是自由的，可以任意主張物保和人保。不再是保證人絕對優待主義，而是物保和人保平等主義。
唯一不同的是：物權法沒再明確規定承擔了擔保責任的物保人和保證人可以相互追償，而只承認了承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償。為什么和擔保法司法解釋第三十八條不同呢？是在回避擔保人之間的相互追償，還是徹底否認擔保人之間不能相互追償？有觀點認為，物權法既然沒有規定擔保人之間的相互追償權，就是在否認。筆者不同意這種觀點。雖然物權法沒有規定人保和物保之間相互追償，但兩者皆為債權人提供擔保。其中一個擔保人承擔責任后將導致其他擔保人的責任消滅，若不允許承擔責任擔保人向其他因此受益的擔保人追償相應份額，明顯有失公平。但是，追償的前提條件是物保人和保證人知道彼此存在，即知道除自己的物保或人保外還有對方人保或物保存在。
物權法之所以這樣規定，相信不是立法者的疏忽，而是有意作此規定：實踐中存在物保和人保擔保同一債權時，彼此并不知道對方的存在，因為債權人分別與物保人保證人簽訂了擔保合同，不是同一時間同一地點，物保人和保證人根本不相識，也不知還有一種擔保形式在為同一債務人擔保同一債權。這種情況下，不論債權人先主張了物保還是人保，被主張的擔保人是不能向另一擔保人追償的，只能向債務人追償。因為他自始至終就不知道另一擔保人的存在。即使承擔了擔保責任后忽然發現還有另外的物?；蛘呷吮?，筆者認為也不能追償。因為探究他最初提供物?；蛘呷吮r，他就不知道還有另外一個擔保人和他共同承擔著風險，他是以自己抵押的財物或者個人的信譽來承擔全部債務的擔保風險的。所以，物保和人?？陀^上雖然并存，但物保人和保證人卻不知道彼此存在的情況下，是不能相互追償的，只能向債務人追償。
