屈茂輝 湖南大學法學院 教授
“業主”一詞作為日常生活概念，本身涵義復雜，既可統指產業的所有者，[1]也可指房屋所有權人；在中國古代，業主還是對不動產所有權人、典權人和永佃權人的稱謂。[2]2003 年國務院出臺的《物業管理條例》對“業主”進行了定義，我國《物權法》也在建筑物區分所有制度中采用“業主”概念。然而，實踐中對于業主如何界定卻存在較多的問題，為此，最高人民法院2008 年向社會公布的《關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《建筑物區分所有權司法解釋征求意見稿》）第1 條即對“業主”的范圍進行明確的規定。可是，《建筑物區分所有權司法解釋征求意見稿》的這一規定同樣存在值得商榷之處。本文擬對“業主”的界定問題作一探討。
一、《物權法》中“業主”的內涵和外延
《物權法》第二編第六章的標題是“業主的建筑物區分所有權”。[3]第70 條規定：“業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。”據此，可以認為，業主即建筑物區分所有權人。
1.“業主”是在區分所有建筑物中使用的概念
《物權法》第六章所言的業主特指建筑物區分所有權人，而非一般意義上的房屋所有權人。盡管非區分所有建筑物的所有權人，也可以稱為業主，但一般不這么稱呼。根據《物權法》第30 條的規定，開發商在其合法建造行為完成時，無需登記，即可取得住宅小區全部房屋、公共設施的所有權。但此時，整個建筑物的所有權全部歸開發商所有，并不構成建筑物區分所有，因此，開發商不是區分所有建筑物中的“業主”，也不應享有《物權法》第六章中規定的業主權利。只有在開發商銷售部分房屋并轉移了所有權后，開發商對于尚未銷售的專有部分享有所有權，才構成了區分所有建筑物中的“業主”。
2.“業主”必須對專有部分享有所有權
建筑物區分所有權是專有權，是占主導地位的復合權利，沒有專有權則談不上共有權和共同管理權，因此，要成為業主則必須對專有部分享有所有權，專有部分的其他權利人包括用益物權人、擔保物權人、承租人等都應被排除在“業主”范疇之外。
值得研討的問題是，只購買了車庫或車位而沒有購買經營性用房或者住宅的人是否能夠成為業主。有的學者認為，“應認可他的業主地位，但是他的表決權是受到限制的，只能參與有關車庫的保管、維護事務的表決，而不能對整個小區的物業管理事務進行表決。當然，如果當事人有特別約定的, 應當從其約定。”[4]此論確有一定的道理，不過，車庫或車位的所有權人能否成為業主取決于車庫或車位是否為區分所有建筑物的專有部分。如果車庫或車位是區分所有建筑物的專有部分，則當然車庫或車位的所有權人是業主。此時，車庫或車位所有權人與其他住宅或經營性房屋的所有權人在表決權的行使和其他權利義務方面均不應當存在區別。如果車庫或車位本身并非區分所有建筑物的專有部分，而僅僅為共有部分，例如占有業主共有部分而劃定的車位，則這樣的車庫或車位就不能作為獨立的轉移所有權的交易客體，而只能在其上設立專有使用權，當然也就不存在車庫或車位的所有人問題，更可能不是業主。
3.依照合同等民事法律行為發生物權變動后的“業主”應是登記簿上記載的專有部分權利人根據《物權法》第9 條，因合同等民事法律行為發生的不動產物權變動，采取登記生效要件主義，經依法登記，不動產物權變動發生效力，未經登記，不發生所有權轉移的效力。區分所有建筑物的專有部分作為不動產，其所有權的轉移也必須遵循《物權法》第9 條確定的物權變動規則，當通過買賣、贈與等民事法律行為轉移專有部分所有權時，必須辦理所有權轉移登記后，繼受人才取得業主資格。訂立了買賣合同但沒有依法登記的，仍然不是專有部分的所有權人，因此，亦不能認其為業主。
二、《建筑物區分所有權司法解釋（征求意見稿）》中“業主”范圍之商榷
實踐中的疑難問題是，基于買賣、贈與等旨在移轉所有權的民事法律行為已經依法占有使用該專有部分的人，能否認定其為業主。對此，《建筑物區分所有權司法解釋（征求意見稿）》第1 條持肯定態度，認為：“依法取得建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分所有權的人，或者雖未依法登記取得所有權，但基于買賣、贈與等旨在移轉所有權的民事法律行為已經依法占有使用該專有部分的人，應當認定為物權法第六章所稱業主。”筆者認為，該條的但書是很值得商榷的。
我國《物權法》確定的業主規則是區分所有權人才是業主，但司法解釋關于業主的界定顯然已經突破了《物權法》業主概念的既定內涵和外延，將尚不是區分所有權人的人也認定為業主，這已經不再是對《物權法》的擴大解釋，也不是漏洞補充，而是對《物權法》業主規則的背離，必然陷入邏輯上的矛盾，導致《物權法》物權變動規則體系的混亂，并在實踐運用中引發新的困擾。
第一，這一規定違反了《物權法》確立的不動產物權變動登記生效要件規則。《物權法》第9條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”此即不動產物權變動登記生效要件規則。按此規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記也發生效力的，必須有法律的特別規定。從我國現行法看，法律明文規定不動產物權變動不采登記生效要件規則的惟有《物權法》第28 條至第30 條規定的合同以外的法律事實引起的物權變動、第127 條規定的土地承包經營權的設立、第129條規定的土地承包經營權的互換及轉讓、第158 條地役權的設立。建筑物所有權的轉移適用的是登記生效要件規則，法律沒有例外規定。由此，區分所有建筑物的專有部分作為不動產也必須經過登記后才發生所有權轉移的效果，不動產交付不具有此種效力。把基于轉移專有部分所有權的合同而占有和使用專有部分的繼受人認定為業主，究其實質，似乎是為了緩和登記生效要件規則的剛性，但將登記生效要件規則體系下性質為債的履行行為的交付認定為不動產物權變動的公示方式，違背了《物權法》的規定，超越了司法解釋的權限，實為不妥。
