探望權(quán)制度是我國新修訂的《婚姻法》根據(jù)我國社會生活實際增加的一項新制度。對這一制度在理論上應如何理解，實踐中應如何運用，都應進行深入的探討。本文就這一制度產(chǎn)生的根源及探望權(quán)的主體、內(nèi)容、行使及強制執(zhí)行等問題作粗淺的探討。
一、探望糾紛與探望權(quán)制度
隨著離婚家庭的增多，離婚后父母探望子女的糾紛也逐漸增多。從司法實踐來看，此類糾紛多由以下原因引起：一是認識的錯誤性。部分與子女共同生活的父親(或母親)一方錯誤認為，既然法院把子女判歸自己，子女就屬于自己，成為自己的“私有財產(chǎn)”，與對方無關(guān)，因而不允許對方探望子女;而相對方有時也認為，既然法院將子女判歸另一方，另一方就應完全承擔子女的撫養(yǎng)教育義務，而與自己無關(guān)，甚至主動斷絕與子女的往來，以達到推卸撫養(yǎng)教育子女的責任。二是夫妻雙方存有報復心理。與子女共同生活的父親或母親一方，出于對對方的報復、刁難等心理，故意以種種理由拒絕或設置障礙，甚至強行阻止對方對子女的探視，以對方的痛苦作為自己發(fā)泄怨恨的通道。三是經(jīng)濟條件的制約使撫養(yǎng)費給付不到位。有的不與子女共同生活的父母一方因經(jīng)濟困難，一時給付不了撫養(yǎng)費，對方即以“不給撫養(yǎng)費別想看孩子”為由相要挾，故意阻斷子女與父母他方的親情與聯(lián)系，產(chǎn)生對孩子的壟斷。四是對孩子錯誤的教育和引導。部分未成年子女在父母一方的錯誤教育下，對另一方產(chǎn)生錯誤認識，致使其在感情上不愿接受父母他方。五是探望權(quán)濫用。部分未與子女共同生活一方借頻繁與子女見面之機干擾對方的正常生活，致使對方進行“曲線自保”。六是對新婚姻法的宣傳不夠，不少當事人對探望權(quán)的規(guī)定一無所知。
為解決這類糾紛，保證子女生理、人格、情感等健康成長，我國《婚姻法》第三十八條對1980年《婚姻法》第二十九條、第三十條作了重要補充。該條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務。行使探望權(quán)利的方式、時間由當事人協(xié)議，協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后，應當恢復探望的權(quán)利。”這一法律規(guī)定，對于離婚雙方當事人的親權(quán)起了重要的保護作用，受到社會各界的普遍歡迎。應該說，在《婚姻法》修訂之前，這個權(quán)利也是存在的。因為離婚解除的只是因法律行為而產(chǎn)生的配偶關(guān)系，而不能消滅具有自然血緣的親子關(guān)系。因此，不論法律是否有明文規(guī)定，夫妻離婚后，任何一方都是有權(quán)探望子女的。在《婚姻法》對此無明文規(guī)定時，當事人一旦在探望問題上出現(xiàn)爭議，解決起來就顯得心有余而力不足。現(xiàn)在，法律正式規(guī)定了這個權(quán)利，就使它成了法定權(quán)利。就是確定了探望子女在一方是權(quán)利，在另一方就是義務，不履行義務就要承擔法律責任。
探望權(quán)，在有些國家或地區(qū)也稱探視權(quán)或交往權(quán)，主要是指父母離婚后不與子女共同生活的一方，按照協(xié)議或人民法院的判決，按照一定的時間和方式，享有對該未成年子女進行看望并與之保持直接聯(lián)系與交往的權(quán)利。該權(quán)利重在維護未與子女朝夕相處的父母一方與子女間的交往，保障父母與子女間的感情聯(lián)絡。建立探望權(quán)制度，既是親子關(guān)系的本質(zhì)體現(xiàn)，也是現(xiàn)實生活的需要。從民法理論上講，父母對子女的探望權(quán)，是基于親權(quán)產(chǎn)生的，是親權(quán)的中的一項基本權(quán)利。
當前，隨著我國計劃生育基本國策的實施，獨生子女日益增多。父母一旦離婚，雙方爭要子女隨其生活的情況非常普遍。但由于種種原因，子女通常只能與父母中的一方共同生活，而不得不與父母另一方分離。司法機關(guān)遇此局面，倍感為難與棘手。探望權(quán)制度確立的意義就在于，其一方面保證了不與子女共同生活的父母一方能夠定期與子女團聚，滿足了其對子女關(guān)心、撫養(yǎng)、教育、親近的自然情感需要，另一方面又有助于彌合家庭解體給父母子女之間造成的情感傷害，有利于子女生理、人格、情感的健康成長;同時也為法院裁決此類糾紛提供了法律依據(jù)，使許多子女撫養(yǎng)之爭得到了緩和與化解。
二、探望權(quán)的主體及其權(quán)利的行使
(一)探望權(quán)的主體與內(nèi)容
根據(jù)新修訂的《婚姻法》第三十八條第一款之規(guī)定，探望權(quán)的權(quán)利主體為不直接撫養(yǎng)子女的父或母，義務主體為隨子女共同生活的另一方。此處的父母子女既包括婚生子女與父母，也包括非婚生子女與父母、養(yǎng)父母養(yǎng)子女及同意繼續(xù)撫養(yǎng)的有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母與繼子女。
探望的內(nèi)容既包括見面、交往。見面，如直接見面，短期共同生活在一起，交往，如互通書信、互通電話、贈送禮物、交換照片等。根據(jù)探望時間的長短可分為暫時性探望和逼留性探望。前者探望時間短，方式靈活。后者則探望時間相對長，且被探望子女可由探望人領(lǐng)走并按時送回。兩種方式都有其優(yōu)缺點。前者方式靈活，便于達成協(xié)議，但因時間短，不利于探望人與子女間的深入交流和溝通。后者時間較長，有利于探望人與子女的深入了解和交流，但是直接撫養(yǎng)人要承擔不能與子女一起生活的不利后果，且需子女有較充裕的時間，探望人有較好的居住與生活條件，并不應有不良生活習慣，如酗酒、賭博、吸毒等。人民法院應根據(jù)探望權(quán)人的實際情況，本著“以未成年子女為基準”的原則來確定具體探望方式、時間和地點。對探望權(quán)的安排因情況不同而有所區(qū)別，主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末，或是每月一次;署假或寒假的一段時間;重大節(jié)日或子女生日等特殊日子。法院在判決或調(diào)解協(xié)議中應對探望權(quán)的安排作出明確規(guī)定，增強可操作性，避免當事人在執(zhí)行時發(fā)生爭議。
直接撫養(yǎng)子女一方的協(xié)助義務一般包括，本著方便探望人探望的原則，協(xié)商確定合理的探望時間、地點、方式，或按照法院的判決或調(diào)解協(xié)議安排探望時間;當子女拒絕探望時，應做好子女的說服工作;不得設置障礙或教育子女拒絕探望，否則就侵害了不與子女共同生活的一方父或母的探望權(quán)利，應承擔侵權(quán)責任。
(二)探望權(quán)的行使
探望權(quán)是一項立法權(quán)利。探望權(quán)的行使是享有探望權(quán)的主體執(zhí)行人民法院已生效的離婚判決或雙方生效協(xié)議的實質(zhì)性內(nèi)容。這種權(quán)利是父母基于親子關(guān)系而享有親權(quán)的一種體現(xiàn)。只要當事人在離婚或變更撫養(yǎng)關(guān)系時不放棄，探望權(quán)就與直接撫養(yǎng)權(quán)同時成立。這種權(quán)利不需要確定，是自然享有的，所需要主張只是探望方式、時間等。由于探望權(quán)的行使，涉及到直接撫養(yǎng)子女一方及子女的利益。修訂后的《婚姻法》規(guī)定：“行使探望權(quán)的方式、時間由當事人協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。”從這個規(guī)定可以看出，《婚姻法》在確定探望權(quán)的行使問題上，確立了當事人協(xié)議與法院判決兩種方式，并且確立了“當事人協(xié)議優(yōu)先”的原則。
(三)關(guān)于祖父母、外祖父母的探望權(quán)問題
由于探望權(quán)是親權(quán)的延伸，原則上只能賦予不直接撫養(yǎng)子女的父或母。我國新修訂的《婚姻法》也是如此規(guī)定。但考慮到中國的國情，作者認為應對祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女的感情需要給予必要的重視。首先，現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定祖孫之間為第二位的撫養(yǎng)(贍養(yǎng))義務，《繼承法》也規(guī)定祖父母和外祖父母為第二順序繼承人，孫子女或外孫子女可為代位繼承人。如果相互間連接觸交流的機會都沒有，行使權(quán)利或履行義務有悖立法本意。其次，我國自實行計劃生育政策以來，一對夫婦只生一個孩子。如不賦予祖父母或外祖父母一定的探望權(quán)，有違基本人情，也與我國良好的傳統(tǒng)倫理與善良民俗不符。一些專家學者也考慮到這個問題，并提出了解決的途徑：1、按照最高人民法院的有關(guān)司法解釋，把同祖父母、外祖父母長期共同生活作為確定孩子由父或母直接撫養(yǎng)的重要因素;2、在確定探望方式、時間、地點時，考慮祖父母或外祖父母的感情需要;3、特殊情況下，有條件地賦予祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女的權(quán)利，如祖父母或外祖父母是監(jiān)護人的，或曾與孫子女或外孫子女長期共同生活等。
三、探望權(quán)的中止與恢復
探望權(quán)是探望權(quán)人的法定權(quán)利，法律應該加以保護。但是探望權(quán)也涉及到撫養(yǎng)方與子女的利益，行使不當往往會損及相關(guān)人尤其是未成年子女的合法權(quán)益。修訂后的《婚姻法》為平衡兩者的利益，通過立法與司法解釋嚴格限制了探望權(quán)中止的法定理由與程序條件。《婚姻法》第三十八條第三款規(guī)定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后，應當恢復探望的權(quán)利。”最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)第二十五條、第二十六條規(guī)定：“當事人在履行生效判決、裁定或者調(diào)解書的過程中，請求中止行使探望權(quán)的，人民法院在征詢雙方當事人意見后，認為需要中止行使探望權(quán)的，依法作出裁定。中止探望權(quán)的情形消失后，人民法院應當根據(jù)當事人的申請通知其恢復探望權(quán)的行使。未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養(yǎng)、教育義務的法定監(jiān)護人，有權(quán)向人民法院提出中止探望權(quán)的請求。”
從主體及司法解釋看，探望權(quán)中止的法定理由只能是“不利于子女身心健康”。以此作為探望權(quán)中止的唯一法定理由，體現(xiàn)了以未成年子女利益為基準的立法傾向。
中止探望權(quán)對探望權(quán)人影響很大，也可能影響到未成年子女的身心健康，因此立法及司法解釋都規(guī)定中止探望權(quán)的主體只能是人民法院，其他任何組織和個人都不得中止探望權(quán)人的探望權(quán)。人民法院中止探望權(quán)必須經(jīng)過審理，查明事實，詢問雙方當事人，并以裁定的形式作出。如果不利于子女身心健康的情形已經(jīng)消失，就應當允許恢復探望權(quán)的行使。既然探望權(quán)的中止是由人民法院以裁定形式確認的，那么探望權(quán)的恢復也應當由人民法院以裁定形式確認。人民法院接到當事人的申請后，應當認真審查當事人目前的情況，在確認當事人不存在不利于子女身心健康的情形后，可以恢復當事人的探望權(quán)。
四、探望權(quán)的執(zhí)行問題
修訂后的《婚姻法》第四十八條規(guī)定：“對拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費、財產(chǎn)分割、遺產(chǎn)繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行。有關(guān)個人和單位應負協(xié)助執(zhí)行的責任。”探望權(quán)案件的執(zhí)行，是未與子女共同生活的一方對子女的親權(quán)得以實現(xiàn)的法律保障。但是，因探望權(quán)糾紛的發(fā)生，多是由于夫妻在離異時就已矛盾重重，離異后無法心平氣和地協(xié)商子女的探望問題而產(chǎn)生的。加上探望權(quán)主體、客體、內(nèi)容及標的的特殊性，決定了探望權(quán)案件執(zhí)行的難度比較大。也成為各地人民法院執(zhí)行機構(gòu)民必須研究的新課題。筆者認為，執(zhí)行探望子女權(quán)糾紛案件應當結(jié)合案件的具體情況，合理運用執(zhí)行措施。
(一)探望權(quán)案件執(zhí)行難的表現(xiàn)
1、執(zhí)行案件立案把關(guān)難。當事人在探望時可能發(fā)生的糾紛極其復雜，判決書或調(diào)解書不可能全面涵蓋，對哪些執(zhí)行案件可以受理至少應有原則性的界定，否則，法官無所適從。
2、被執(zhí)行人協(xié)助義務界定難。被執(zhí)行人阻撓另一方行使探望權(quán)的，認定被執(zhí)行人拒不執(zhí)行判決自無異議，但被執(zhí)行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻撓另一方行使探望權(quán)，能否認定是被執(zhí)行人拒不履行協(xié)助義務?有時子女本身不愿到父或母處時，又如何處理?在這個問題上很難界定。
3、當事人舉證難。探望時，雙方當事人一般都是一對一，一方說對方不讓看孩子，另一方則稱絕無此事，誰都沒有直接證據(jù)，孰是孰非極難判斷。法院也無法認定被執(zhí)行人是否拒不執(zhí)行法院判決或裁定
4、強制執(zhí)行難。法院對那些經(jīng)常無故阻撓，刁難甚至隱匿子女、拒絕對方當事人行使探望權(quán)的人，也可以適當?shù)牟扇娭拼胧Ｈ缇懿慌浜弦矔艿椒梁γ袷略V訟的訓誡、罰款、拘留等懲罰，同時“對拒不履行判決者可追究其刑事責任的”極具法律威懾性的規(guī)定，也可以確保這類案件得以執(zhí)行。但如果將直接撫養(yǎng)子女一方予以拘留或刑事處罰，必然不利于子女的最大利益，所以應慎用。另外，每次探望時，法院也不可能都派人前往，當事人的探視權(quán)很難通過強制執(zhí)行持續(xù)地得到保證。
