我國《民法通則》第16條規定:“未成年人的父母是未成年人的監護人。”根據我國司法解釋,監護人的監護職責即監護的內容主要包括對被監護人的人身監護(保護、照顧和管教)、財產監護(管理、保護)以及代理被監護人的權利。(注:參見最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)(1988年11月20日)第10條。)如果把監護人與被監護人限定為父母與未成年子女,父母對未成年子女的監護關系實際就是大陸法系國家規定的父母對未成年子女的親權關系。
關于離婚后父母對未成年子女監護權或親權的行使原則,從現代國外立法看,大體可分為三種類型:
第一種立法類型采單方行使原則,即離婚時法院確定由父或母一方單方行使未成年子女監護權或親權。這主要以本世紀70年代至80年代一些資本主義國家修訂后的立法為代表。例如,《德國民法典》第1671條(1979年修訂、1980年1月生效)規定:“如父母離婚時,由親屬法院確定父母的哪一方應享有對共同子女的親權。”“親權僅得委托于父母的一方,但為子女的財產利益,得將財產監護之全部或一部委諸他方行使。”《法國民法典》(1979年法典)第 287條,美國《統一結婚離婚法》(1971年修訂)第401條、第402條也有關于單方行使親權的規定。
第二種立法類型采雙方行使原則,即離婚后父母雙方仍有權行使對未成年子女的監護權或親權。例如《蘇俄婚姻和家庭法典》(1968年)第54條規定: “父母對自己的子女享有平等的權利和義務。”“即使在離婚之后,父母也仍然對自己的子女享有平等的權利,并承擔平等的義務。”“一切有關子女教育的問題,都由父母協商解決。”“如果不能達成協議,有爭議的問題由監護和保護機關在父母參加的情況下加以解決。”
第三種立法類型兼采單方行使原則和雙方行使原則,即離婚時,在符合未成年子女利益的前提下,法院決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權。
我國《婚姻法》對離婚后未成年子女的監護權單采雙方行使原則,已不適應現代社會未成年子女身心健康成長的需要和父母對未成年子女監護的愿望。誠然,現實生活中有不少離婚父母雙方撫養、監護子女的條件大體相同,住所相距不遠,且雙方又有離婚后仍共同監護未成年子女的愿望,協議采取輪流撫育、共同監護子女的方式。但也有些離婚父母一方因種種原因,如職業、身體健康狀況、住房條件及再婚等,愿意在離婚后停止行使對未成年子女的監護權。
離婚時,在符合未成年子女利益的原則下,依父母協商決定親權由父母一方單獨或雙方共同行使。
協商決定由父母雙方共同行使親權的,應以書面形式約定與子女分居的父母一方,以何種方式參與行使對未成年子女的親權。
如果父母協議不成,由人民法院根據符合未成年子女利益的原則判決。
父母關于子女親權的協議不利于子女的,人民法院得依未成年子女本人、其他利害關系人、未成年人保護機關或監護機關的請求或依職權改定。