一、問題的提出
原告夏某與被告楊某于1980年登記結婚，婚后生一子小楊，婚初感情較好。自1985年原告外出經商認識一女子并同居后，即長年不歸。夏某得知后多方尋找未果，心中郁悶難解，竟發展為抑郁性精神病。楊某不聞不問，夏某無力醫治，病情愈加嚴重，最終成為無民事行為能力的人。夏父老夏以法定代理人的身份，向人民法院提起離婚訴訟，要求與楊某離婚。一審法院經審理后認為，被告自1985年后對原告和子女不關心，對家庭不盡義務，夫妻感情已破裂。現原告要求離婚，理由正當，應予支持。鑒于原告的身體狀況，婚生子小楊隨楊某生活并由其負責撫育為宜。被告一次性給予原告經濟幫助一萬元。宣判后，被告不服提起上訴。二審法院認為婚姻關系屬人身權范圍，結婚、離婚均須當事人自己作出意思表示，他人無權代理。老夏無權以法定代理人的身份為夏某提出離婚訴訟，故裁定駁回起訴。
此案提出了婚姻法上的一個重要的訴訟程序問題：無民事行為能力的人能否離婚訴訟？本文就此問題發表拙見，以求教于大方之家。
二、婚姻自由的基本原則決定了他人無權代替無民事行為能力人作出離婚意思表示。
《中華人民共和國婚姻法》第二條規定：實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。第三條規定：禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。第三十二條規定：男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或直接向人民法院提起離婚訴訟。《中華人民共和國民法通則》第六十三條第三款規定：依照法律規定或者按照當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。最高人民法院《關于貫徹〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第七十條第規定：凡是依法或者依雙方當事人約定必須由本人親自實施的民事行為，本人未親自實施的，應當認定行為無效。依照上述規定，就離婚案件來說，離婚是涉及身份關系的訴訟，是否提出離婚訴訟，是婚姻當事人的自主行為，本人的離婚意思表示是離婚這一民事法律行為的構成要件，未經本人作出意思表示并授權，他人不得代理本人提出離婚訴訟。《中華人民共和國民事訴訟法》第六十二條規定關于“離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達意志的以外，仍應出庭；確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見”的規定，其涵義亦出于此。本案中提出離婚訴訟的行為不是由夏某本人親自實施的（實際上也無法實施），而是夏某之父老夏擅自作出的意思表示，以夏某的名義提起離婚訴訟，所訴并不體現夏某的意志，屬于無效民事行為。
有人提出正常人提出離婚訴訟，對方當事人無民事行為能力人，也需要有法定代理人代理訴訟；如果法定代理人之間互相推諉代理責任的，依法由法院指定其中一人代為訴訟。在此種情況下代理人不是“包辦離婚”嗎？這是與上述問題不同的另一個需要明確的問題。這種法定代理或指定代理并不意味著法定代理或指定代理人有權代替無行為能力的被告作出離婚的意思表示，僅意味著他們是為了維護被告的婚姻權、財產權和其他權益而代為進行訴訟。他們仍無權代替無行為能力的被告作出是否離婚的實體法意義上的意思表示。從根本上講，他們的代理是訴訟程序上的代理，而不是實體法上的代理。當事人之間的婚姻關系是否解除，是由人民法院根據當事人的婚姻狀況和有關法律規定，作出是否離婚的裁判。因此法定代理人或者指定代理人不存在侵犯或干涉被代理人的婚姻自主權的問題。而如果原告是無民事行為能力的人則不僅僅是其不能作出離婚的意思表示，同時影響到其作為離婚訴訟的原告主體身份是否具備的問題，這是法律上沒有規定的問題。由于其不能親自作出離婚的意思表示，其就不能作為原告提起離婚訴訟。所以兩者有明顯的區別的。
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三、監護人的監護職責不包括對被監護人婚姻權利的干涉。
最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第十條規定，監護人對無行為能力人的監護職責包括以下六個方面（一）保護被監護人的身體健康；（二）照顧被監護人的生活；（三）管理和保護被監護人的財產；（四）代理被監護人進行民事活動；（五）對被監護人進行管理和教育，（六）在被監護人合法權益受到侵害或與他人發生爭議時，代理其進行訴訟。其中并沒有對無行為能力人的婚姻生活進行監護的職責。只有當被監護人的合法權益受到侵害或與人發生爭議時，才可以由監護人以法定代理人的身份代理他進行訴訟。但離婚訴訟屬于形成之訴，而非確認之訴或給 付之訴，不屬上述中的第（六）種情形。當無行為能力的人配偶對其不盡撫養義務時，監護人可為其提起要求扶養之訴；當配偶對其遺棄或虐待時，監護人可為其提起刑事自訴；甚至當配偶有重婚行為時，監護人可為其追究配偶的刑事責任。更有甚者，在配偶起訴離婚后，若其有《婚姻法》第46條規定的情形之一的，監護人可為無行為能力人提出要求對方進行過錯損害賠償的反訴，但監護人卻無權提起離婚訴訟，因為法律賦予公民以婚姻自主權，由公民自主決定婚姻問題，他人不能代替。