作者：上海滬家律師事務(wù)所 艾麗娜
摘要：隨著中國改革開放的發(fā)展，涉外婚姻成為中國婚姻現(xiàn)狀中的一股不容忽視的力量。但由于文化背景、語言交流等方面的差異，更加劇了跨國（跨地區(qū)）婚姻的不穩(wěn)定性，涉外離婚案件迅速增長。而涉外離婚管轄權(quán)問題是處理涉外婚姻案件，解除涉外婚姻關(guān)系的前提和基礎(chǔ)。與確定國內(nèi)管轄權(quán)一樣，涉外離婚管轄權(quán)也存在著管轄權(quán)的沖突。本文旨在借鑒國際通行的“不方便法院管轄原則”和“先受理原則”解決涉外離婚平行訴訟中的管轄權(quán)沖突，對中國涉外離婚管轄權(quán)的相關(guān)制度進(jìn)行完善，使中國的涉外離婚管轄權(quán)更明確和可操作性。
關(guān)鍵詞：涉外離婚、管轄權(quán)、離婚管轄權(quán)
涉外離婚管轄權(quán)是指一國根據(jù)國際條約和國內(nèi)立法規(guī)定所確定的，受理涉外離婚案件的權(quán)限范圍和對特定涉外離婚行使審判權(quán)的資格。[①]涉外離婚管轄權(quán)對處理涉外離婚案件具有不可忽視的意義。首先，確定管轄權(quán)是對案件進(jìn)行實(shí)體審理的基礎(chǔ)和前提。人們常說：打涉外官司，先打管轄權(quán)，再打時(shí)效問題和法律適用問題，最后才會談事實(shí)和法律。[②]由此可見，管轄權(quán)在涉外離婚案件中的重要地位，只有確定了一國法院的司法管轄權(quán)，以及確定該案件由這一國某級、某地法院管轄之后，才有可能和必要進(jìn)入案件的事實(shí)審理階段。其次，涉外離婚案件的管轄權(quán)決定著涉外離婚的法律適用。取得離婚訴訟的管轄權(quán)有助于法院所在地國掌握訴訟的主動(dòng)權(quán)，積極采用對其有利的法律，并援用公共秩序保留、轉(zhuǎn)致、反致等原則或規(guī)則，適用對其有利的法律而拒絕適用沖突規(guī)范援引的對其不利的法律。再次，管轄權(quán)決定著離婚案件的承認(rèn)與執(zhí)行。如果一國法院已經(jīng)合法有效地取得對某一涉外離婚訴訟的管轄權(quán)，則該離婚判決就可能得到有關(guān)外國法院的承認(rèn)和執(zhí)行；然而，如果沒有管轄權(quán)的法院對某一涉外離婚訴訟實(shí)行不適當(dāng)?shù)墓茌牐敲雌渥鞒龅呐袥Q將得不到有關(guān)國家的承認(rèn)和執(zhí)行。
一、涉外離婚管轄的國際法規(guī)則
規(guī)范國際民商事管轄權(quán)的《國際民商事管轄權(quán)和判決的承認(rèn)與執(zhí)行公約》及1968 年歐共體的《關(guān)于民商事管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行公約》（以下簡稱《布魯塞爾公約》）因?yàn)榛橐黾彝サ奶厥庑远鴮⑵渑懦诠s的調(diào)整范圍之外，而以1902年《關(guān)于離婚及司法別居的法律沖突與管轄權(quán)沖突公約》、1970年的海牙《承認(rèn)離婚和司法別居公約》，布魯塞爾《關(guān)于婚姻事項(xiàng)管轄權(quán)及判決的承認(rèn)與執(zhí)行公約》對有關(guān)婚姻事項(xiàng)進(jìn)行另外的調(diào)整。可見，在討論涉外離婚管轄權(quán)的時(shí)候既要以國際民事訴訟管轄權(quán)為理論基礎(chǔ)進(jìn)行論述，但又不能完全都適用其理論。
（一）《關(guān)于離婚及司法別居的法律沖突與管轄權(quán)沖突公約》
在1902年海牙國際私法會議上，制定了《關(guān)于離婚及司法別居的法律沖突與管轄權(quán)沖突公約》，該公約第5條第1款規(guī)定:“離婚或司法別居的請求，可以向下列法院提出:依夫妻本國法規(guī)定有管轄權(quán)的法院；夫妻住所地的管轄法院。夫妻的住所不同時(shí)，則以被告的住所地法院管轄；倘若妻子被丈夫遺棄，或離婚的原因發(fā)生后，丈夫變更住所的，則妻子可以向夫妻的最后共同住所地法院提起訴訟。”該公約將國籍原則與住所地原則結(jié)合起來，規(guī)定當(dāng)事人本國法院和住所地法院對離婚或別居都有管轄權(quán)，但允許當(dāng)事人本國法院保留專屬管轄權(quán)。
（二）1970年《承認(rèn)離婚和司法別居公約》
1970年的《承認(rèn)離婚和司法別居公約》間接規(guī)定了離婚事項(xiàng)的管轄權(quán).該公約第2條規(guī)定，凡符合下述條件的成員國法院做出的離婚和司法別居判決，均應(yīng)得到其他成員國的承認(rèn)。這些條件就是，只要在提起訴訟之日: (一)被告在原審國有慣常居所；或(二)申請人在原審國有慣常居所，并符合補(bǔ)充條件之一，a） 該慣常居所在提起訴訟以前已經(jīng)存續(xù)至少1年；b）該慣常居所為夫妻最后慣常同居在一起的處所;或(三)夫妻雙方均是原審國國民；(四)申請人是原審國國民，并且申請人在該地有慣常居所或申請人在該地曾慣常居住連續(xù)一年，其中至少部分時(shí)間是在起訴前兩年內(nèi)；或(五)如果離婚申請人是原審國國民，且要具備以下兩條件，a）申請人在提訴訟之日在該國國內(nèi)，以及b）夫妻最后慣常同居在一起的國家，在提起訴訟之日，沒有關(guān)于離婚的規(guī)定。
