一、設定抵押權的原則與范圍
(一)設定抵押權的原則
1、房地合一原則。房屋抵押權,是指該房屋占用范圍內的土地使用權同時設定抵押權。不存在只設定房屋抵押權而土地使用權分離在外的情形。如果以出讓取得的土地使用權抵押,則地上建筑物也同時設定抵押。
2、依法登記原則。房地產設立抵押,雖是當事人雙方意思自愿的行為。但行為的最終生效都受到我國法律規范的制約。《城市房地產管理法》第六十一條對此作了明文規定:"房地產抵押時,應當向縣級以上地方人民政府規定的部門辦理抵押登記。"《擔保法》第41條規定:"抵押合同自登記之日起生效",第43條第二款規定,"當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。"
(二)設定押押權的范圍
設定抵押權的范圍是指可以作為抵押房地產的范圍以及抵押擔保的范圍這兩個方面。首先,從可以作為抵押房地產的范圍看:《城市房地產管理法》第四十七條規定:"依法取得的房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權,可以設定抵押權。"即允許抵押的房地產主要分兩大類:一是房屋所有權。二是以出讓方式取得的土地使用權。在這范圍之內的房地產均可設定抵押權,但在這范圍之外的房地產則不能設定抵押權。建設部的規章《城市房地產抵押管理辦法》第八條對不能設定抵押的房地產作了列示性的規定:1.權屬有爭議的房地產;2.用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產;3.列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物;4.已依法公告列入拆遷范圍的房地產;5.被依法查對、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產;6.依法不得抵押的其他房地產。
上述第6項涵蓋面甚廣,例如通過行政劃撥、通過出讓取得土地使用權而尚未建有地上房屋及其他附屬物的土地使用權,集體所有土地被證用范圍之內的房屋,未依法登記領取權屬證書的房地產等。所謂權屬有爭議的房地產是指在訴訟期間的房地產。文物保護的建筑物或有重要紀念意義的其他建筑物是指被國務院或有省、自治區、直轄市人民政府批準,或縣級以上人民政府確定的建筑物。
二、設定抵押權的注意事項憖
《城市房地產抵押管理辦法》第十至二十四條對此作了詳細規定,現分述如下:
(一)同一房地產設定兩個以上抵押權。
首先,抵押人應當將已經設定過的抵押情況告知抵押權人,這種告知應該是書面的而非口頭的,并應在抵押合同中體現出來。其次,抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值,也就是說,抵押物的價值必須大于債權的金額。至于大于多少應該包括處分抵押物所應能預見的各種費用為妥。若同一抵押物上設有兩個抵押權,則后一個抵押權的擔保的債務的履行期限不得早于前一個抵押權所擔保的債務履行期限。再次,如果設定抵押之后還有余額,還可以再次抵押,但不得超出余額部分。
(二)兩宗以上房地產設定同一抵押權的
兩宗以上包括兩宗,可以多宗,沒有上限。兩宗以上房地產擔保同一債務履行,則在法律上視為同一抵押房地產,承擔連帶的擔保責任。其承擔的共同擔保義務不可分割。如果在抵押合同中有清償債務先后順序的約定,那又另當別論。
(三)以在建工程已完工部分抵押的,已完工建筑物所占面積的土地使用權隨之抵押。抵押必須持有建設工程的立項批準文件,建設用地規劃許可證,建設工程規劃許可證以及依法生效的建筑工程承包合同。
(四)以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的,是指以成本價購買的公有居住房屋,其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。
(五)國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的,應當符合國有資產管理的有關規定。
(六)以集體所有制企業的房地產抵押的,必須經集體所有制企業職工(代表)大會通過,并報其上級主管機關備案。
(七)以中外合資企業、合作經營企業和外商獨資企業的房地產抵押的,必須經董事會通過,但企業章程另有規定的除外。
(八)以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的,必須經董事會或者股東大會通過,但企業章程另有規定的除外。
(九)有經營期限的企業以其所有的房地產抵押的,其設定的抵押期限不應當超過該企業的經營期限。
(十)以具有土地使用年限的房地產抵押的,其抵押期限不得超過土地使用權出讓合同規定的使用年限減去已經使用年限后的剩余年限。不得違反國家有關土地使用權出讓、轉讓的規定和出讓合同的約定。
(十一)以共有的房地產抵押的,抵押人應當事先征得其他共同人的書面同意。
(十二)以預購商品房貸款抵押的,商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證,以及依法生效的預售合同。
(十三)以已出租的房地產抵押的,抵押人應當將租賃情況告知抵押權人,并將抵押情況告知承租人。原租賃合同繼續有效。
(十四)設定房地產抵押,抵押房地產的價值可以由抵押當事人協商議定,也可以由房地產評估機構評估確定。法律、法規另有規定的除外。
(十五)抵押當事人約定對抵押房地產保險的,由抵押人為抵押的房地產投保,保險費由抵押人負擔。抵押房地產投保的,抵押人應當將保險單移送抵押權人保管。在抵押期間,抵押權人要作為保險賠償的第一受益人。
(十六)企業、事業單位法人分立或者合并后,原抵押合同繼續有效。其權利和義務由變更后的法人享有和承擔。抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失蹤時,其房地產合法繼承人或者代管人應當繼續履行原抵押合同。