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已經合法現實取得。抵押權在在建房屋建成后才有可能取得，亦即條件成熟后才能取得。但是依據在建房屋抵押合同，在房屋建成后一方可以自動取得已建成房屋的抵押權呢？這一問題值得思考。

應當認為，在建房屋抵押合同的生效僅在當事人雙方之間產生一種拘束力，即待房屋建成后，一方有義務將建成的房屋現實地抵押給另一方，并不能產生一方直接取得抵押權這一后果。亦即在建房屋抵押合同更多地體現這一種債權債務關系，而不是一種直接設定某種物權的行為。在本案中，東大與中行分行簽訂的在建房屋抵押協議是對未來建成房屋抵押權的約定，即房屋建成后，抵押權應由中行分行取得。但在本案中，房屋后來已經建成，中行分行是否理所當然是抵押權人呢？我們認為，在在建房屋抵押法律關系中，房屋建成后權利人并不能在房屋建成后當然取得抵押權，權利人仍應履行必要的抵押登記手續后才可以成為抵押權人。這是因為，在建房屋抵押是一種附條件的民事行為，其實質是將未來房屋進行抵押的一種約定。嚴格講來，這時所附條件是一種履約條件，類似于未來不動產的買賣，即買賣合同已生效，但需要在條件成就時交付，交付仍須進行登記。所以，在建房屋抵押的權利人欲取得現實抵押權，還需在房屋建成后去房產登記機關辦理抵押登記。如果未進行正式登記，在法律上還不能認為其依據抵押合同當然享有建成房屋的抵押權。

關于在建房屋抵押合同的效力，也有一種觀點認為，既然在建房屋抵押合同是一種附條件的民事行為，那么當所附條件成熟時，當事人之間還需另行簽訂現實抵押合同，當事人不能僅憑在建房屋抵押合同便去辦理已建好房屋的抵押登記。這種觀點實際上是把在建房屋抵押合同的所附條件當作正式抵押合同簽訂的前提，即待條件成熟后，才可進行抵押這種民事行為。這就好比附條件的贈與合同，條件成熟后才可進行贈與這種民事行為。在現實中的確有這種情形發生。但就本案而言，我們認為，在建房屋抵押合同的所附條件不是民事行為發生的條件，而是合同履行和交付的條件，這里的條件是已生效抵押合同的一部分，亦即在抵押權利和義務已確定的前提下，當事人為房產證的交付設立了一個條件。如在抵押合同中，當事人明確約定：“因該處房產證尚未辦妥，待辦好后補交中行留存?！边@實際上就是一種履約條件。所以，本案當事人的在建房屋抵押協議已確定了當事人之間的抵押權利義務關系，只是現實抵押權的取得尚需履行登記手續。

（三）在建房屋抵押預告登記的法律后果

所謂預告登記，是指為保全債法上的不動產出讓、保全廢止一項不動產物權或者權利持有的變更、或者保全這些權利的順位的請求權而進行的提前登記。預先登記為德國中世紀民法創立的制度，我國學術界將其翻譯為預先登記、預登記、暫先登記等。日本民法稱為假登記，我國臺灣地區土地法第79條使用了預告登記的概念。預告登記與一般的不動產登記的區別表現在：一般的不動產登記都是指不動產物權在已經完成的狀態下所進行的登記，也就是說登記申請人為了取得或移轉某項已經完成的不動產物權而進行的登記；而預告登記則是為了保全將來發生的不動產物權而進行的一種登記。預告登記作出后，并不導致不動產物權的設立或變動，而只是使登記申請人取得一種請求將來發生物權變動的權利。納入預告登記的請求權，對后來發生與該項請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發生該請求權所期待的法律結果。

在我國，預告登記的使用范圍并不廣泛，目前主要適用于房屋預售買賣中。所謂商品房預售，是指房地產開發商在房屋尚未建成時，將商品房預先出售給買受人而由買受人支付一定的定金或價款的行為。從實踐來看，實行商品房預售登記確有利于保護買受人利益，減少和預防一些不必要的糾紛。由于商品房預售的標的物價值較大，當事人之間的權利義務也比較復雜，法律規定預售合同應當登記是必要的。事實上，在建房屋抵押登記也是一種預先登記，這種預先登記是否產生物權變動的后果呢？

我們認為，因為在建房屋抵押合同訂立后還不能立即辦理產權登記手續，此種預先登記備案并不是任何確定產權變更的登記備案，如未履行該手續，不應使合同無效。由于預先登記主要是為了保護在先權利人的利益，如果債權人不愿意進行預先登記，法律不宜強制其辦理登記手續。在預先登記作出以后，將使債權人取得對未來房屋抵押權的期待權，只要債權人履行完畢了抵押合同規定的義務并辦理了抵押登記手續，便應當取得房屋的抵押權，這種期待權應當受到法律的保護。只有在債權人辦理了登記手續，從而對未來的抵押進行了公示，這種期待權才具有對抗第三人的效力。也就是說，在辦理了預先登記以后，出賣人不得將未來房屋設立數個抵押，否則，房屋所有人違反房屋預先登記的內容所作出的處分房屋權利的行為無效。依《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第47條的規定，“以依法獲準尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效?！比纭稉７ā返?1條中就規定，“抵押合同自登記之日起生效。”這里所稱有效，即指抵押合同自身是有效的，并不是指抵押權已有效取得。

由此可以看出，在建房屋抵押的預先登記自動產生物權變動的后果，而只是對將來物權變動所作的一種事先約束。它具有的效力是，債務人負有將在建房屋抵押給債權人的義務，第三人不得與債務人再行簽訂同樣的在建房屋抵押合同。在此情形下，在建房屋抵押中房屋預先登記的內容與現房登記的內容應當是一致的，因為現房應當與預先登記為準，但有可能預先登記發生錯誤導致預先登記的內容與現房登記的內容不符的，在此情況下，應當以現房登記的內容為準。因此，在建房屋抵押登記與現實房屋抵押登記是有區別的，它們產生的拘束力和法律后果也不一樣。本案中，當事人之間的在建房屋抵押登記僅產生使該抵押合同生效的法律后果，中行分行是否取得現實抵押權還需以現房登記為準。

四　本案債權人抵押權的認定

依上述分析，本案當事人中行分行究竟是否享有抵押權？從案情看，中行分行在房屋建成后并沒有辦理現房抵押登記，是否就可以此否認其享有抵押權？事實上，值得注意的一個因素是，東大電子城在建成后，業主因負債累累，根本就沒申請房產權屬登記，這使得所有的物權變動缺乏載體，中行分行無法完成抵押登記。我們認為，就本案合同雙方當事人而言，存在著一個合同未履行完畢的問題。即在房屋建成后，東大集團應對之進行產權登記和抵押登記。但在房屋已建成的情況下，東大集團并沒有及時實施權屬登記，也沒有獲得房產證，這導致中行分行無法進行抵押登記。但現在各債權人已向法院申請本案債務人破產，并就中行分行是否對該建筑物享有優先受償權提出異議，而該建筑物的產權證仍未辦理，此種情形如何認定？