隨著我國房地產業的迅速發展，以在建工程抵押向銀行申請貸款已經成為房地產開發企業融資的重要方式，在建工程抵押貸款占銀行開發貸款的比重也逐步增加。由于在建工程抵押同時涉及房地產開發企業、銀行、購房人、在建工程承包人、稅收部門、保險人、抵押登記部門等多方當事人，法律關系特別復雜，銀行必須十分謹慎地操作才能防范風險。本文擬結合信貸實踐，在現有的法律、法規框架內，對銀行在辦理在建工程抵押貸款過程中可能存在的法律風險進行分析，并就如何防范、化解風險進行初步探討，以求拋磚引玉之效。
一、在建工程抵押的定義及其構成要件
關于在建工程抵押，我國《擔保法》和其他法律、法規并沒有做出明確規定。建設部《城市房地產抵押登記辦法》(以上簡稱《辦法》)第3條規定：“本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款改造擔保的行為。”《辦法》第11條同時規定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權隨之抵押。”由于《辦法》屬于國務院的部門規章，僅能作為人民法院審理案件的“參照”，而不是“依據”，因此理論界和司法部門對在建工程抵押在法律上的有效性一直有爭議。《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的出臺才為在建工程抵押的有效性作了明確規定，《解釋》第47條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”結合建設部的《辦法》和最高院的《解釋》，在建工程抵押的構成要件如下：
(1)目的要件：在建工程抵押的目的是“抵押人為取得在建工程繼續建筑資金的貸款”，該貸款的用途是繼續建造工程。這就要求銀行不能接受在建工程抵押而發放流動資金貸款或者其他類型的貸款。
(2)主體要件：在建工程抵押的抵押權人是具有貸款經營權的金融機構(一般是商業銀行)，也就是借款合同的貸款人。而抵押人必須是借款合同的債務人，同時也是在建工程所占用土地的使用權人。這就要求銀行不能接受債務人以第三人的在建工程作為抵押物向銀行申請貸款。
(3)客體要求：在建工程抵押的抵押物必須是債務人“合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產”，同時必須是“依法獲準尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建筑物”。因此，抵押人必須已經取得在建工程占用土地的國有土地使用權，同時還必須已經獲得有關部門關于同意其進行建造的建設用地規劃許可證及其他證件。這就要求銀行在辦理在建工程抵押貸款時不僅必須查看和收集有關證件，還必須準確評估在建工程的價值。
4)形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不僅當事人之間必須簽訂抵押合同，而且必須依法辦理抵押物登記，否則抵押行為不具有法律效力。這就要求銀行在辦理在建工程抵押貸款時，必須到登記部門辦理合法有效的抵押物登記手續。
二、在建工程抵押貸款的主要法律風險及防范措施
1、在建工程抵押權與建設工程價款優先權沖突的風險及防范
在實踐中，房地產開發企業常常不是自己建設工程，而是將工程發包給施工企業。1999年3月全國人大通過的《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”2002年6月20日，最高人民法院在《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中規定：人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應依照《合同法》第286條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。該解釋對建設工程承包人行使優先權的期限做了限制，規定了行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。按照上述規定，在建工程承包人的優先受償權優于抵押權的優先受償權，貸款銀行抵押權的優先受償權將處于“有名無實”的境地。在實踐中，甚至會出現工程發包人與承包人串通虛構“發包人未按照約定支付價款”的事實，導致抵押權處于法律有上效、實際上無效的狀態。
