委托貸款是在目前我國(guó)禁止企業(yè)之間借貸的金融背景下，調(diào)節(jié)資金余缺、盤活市場(chǎng)流動(dòng)性的有效手段，存在巨大的市場(chǎng)空間，也已經(jīng)成為了各大商業(yè)銀行的中間業(yè)務(wù)之一。根據(jù)學(xué)者調(diào)查和研究，目前對(duì)委托貸款業(yè)務(wù)的開展積極性而言，各股份制商業(yè)銀行多于各國(guó)有商業(yè)銀行。筆者在工作中遇到的委托貸款抵押登記申請(qǐng)也常常為各股份制商業(yè)銀行。為確保貸款的安全性，在現(xiàn)實(shí)生活中委托人往往與擔(dān)保相結(jié)合。其中不動(dòng)產(chǎn)的抵押擔(dān)保最為常見，如房屋抵押、在建工程抵押等。在嚴(yán)格遵守抵押權(quán)附屬性的法律框架下，抵押登記的關(guān)鍵問題便是如何確定委托貸款合同的債權(quán)人。
本文以委托貸款基本特征為出發(fā)點(diǎn)，通過(guò)對(duì)委托貸款合同中委托人、受托人法律地位進(jìn)行分析，得出委托合同的債權(quán)人應(yīng)為委托人的結(jié)論，并對(duì)基于委托貸款合同的房屋抵押如何登記給出建議，以確保房屋登記的安全性，保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
一、委托貸款概述
企業(yè)之間的借貸在很多國(guó)家是屬于私法自治范疇，法律并不禁止。但是在我國(guó)特殊的金融管制背景下，企業(yè)之間借貸歷來(lái)為法律和政策所禁止。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，一些企業(yè)為了發(fā)展需要大量資金，通過(guò)銀行等金融機(jī)構(gòu)又借不到資金，而另一些企業(yè)通過(guò)自身經(jīng)營(yíng)積累了充裕的資金，企業(yè)之間有強(qiáng)烈的借貸需求。為了疏導(dǎo)這種需求，并同時(shí)加強(qiáng)對(duì)金融秩序的監(jiān)管，便采取了變通的方式，委托貸款應(yīng)運(yùn)而生。委托貸款的發(fā)展經(jīng)歷了起步期、發(fā)展期、低迷期到現(xiàn)在的加速擴(kuò)張期，目前已經(jīng)成為各大銀行的中間業(yè)務(wù)，在增加銀行收益的同時(shí)也有效地彌補(bǔ)了銀行資金的不足，并拓寬了資金富余者的投資渠道。
中國(guó)人民銀行1996年頒布的《貸款通則》最早對(duì)委托貸款做出規(guī)定：委托貸款是指由政府部門、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由貸款人(即受托人)根據(jù)委托人確定的貸款對(duì)象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人(受托人)只收取手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)。
委托貸款合同的表現(xiàn)形式有雙方協(xié)議和三方協(xié)議兩種表現(xiàn)形式。作為《貸款通則》規(guī)定的一種借貸模式，委托貸款的合同形式不論是雙方協(xié)議還是三方協(xié)議，均為委托人、受托人、借款人的真實(shí)意思表示，因此這類合同應(yīng)作為有效合同處理，這也是當(dāng)前審判實(shí)踐的主流觀點(diǎn)。
此外，關(guān)于委托貸款業(yè)務(wù)的性質(zhì)，根據(jù)中國(guó)人民銀行2003年印發(fā)的《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)統(tǒng)計(jì)制度》，委托貸款業(yè)務(wù)屬于代理類中間業(yè)務(wù)，即商業(yè)銀行以代理人身份為客戶辦理的，不構(gòu)成商業(yè)銀行表內(nèi)資產(chǎn)、表內(nèi)負(fù)債，而形成銀行非利息收入的業(yè)務(wù)。
二、委托貸款中債權(quán)人的確定
為確保合同的順利履行和貸款安全，委托貸款各方往往在委托貸款合同下簽署擔(dān)保合同(其中最常見的便是房屋抵押)，并向房屋登記部門申請(qǐng)辦理房屋抵押權(quán)設(shè)立登記。在嚴(yán)守抵押權(quán)附屬性的我國(guó)，委托貸款合同下抵押權(quán)設(shè)立登記的關(guān)鍵問題便是債權(quán)人的確定。
1.貸款人并不等同于債權(quán)人
根據(jù)《貸款通則》，貸款人必須經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)，持有中國(guó)人民銀行頒發(fā)的金融機(jī)構(gòu)法人許可證，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記。從貸款人的概念可以看出，它更多地打上了政府監(jiān)管的烙印，體現(xiàn)了國(guó)家的評(píng)價(jià)和認(rèn)識(shí)，并非具有法律意義的概念。
而債的概念則起源于羅馬法，是特定的當(dāng)事人之間請(qǐng)求為特定行為的民事法律關(guān)系。根據(jù)我國(guó)《民法通則》第84條，債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。在合同之債以外，還存在侵權(quán)之債、無(wú)因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟?。所以債?quán)人是一個(gè)具有普適性的法律概念。
因此貸款人并不等同于債權(quán)人，判斷貸款人是否為債權(quán)人的核心就在于貸款人是否符合法規(guī)規(guī)定的債權(quán)人的條件，即是否在借貸法律關(guān)系中享有權(quán)利。
從委托貸款的制度安排角度來(lái)講，貸款的風(fēng)險(xiǎn)與收益都由委托人來(lái)承擔(dān)，受托人(貸款人)只負(fù)責(zé)協(xié)助放貸及收款，并收取約定的手續(xù)費(fèi)，既不承擔(dān)貸款的法律風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)然也就無(wú)權(quán)享受貸款收益。從權(quán)利義務(wù)相一致、風(fēng)險(xiǎn)收益相匹配的原則來(lái)看，在委托貸款中委托人更符合債權(quán)人的規(guī)定。
從委托貸款合同約定來(lái)講，受托人在合同的各個(gè)方面都盡量避免被認(rèn)定為債權(quán)人。而與此相反，作為資金的真正所有者的委托人卻極其希望被認(rèn)定為債權(quán)人，享有貸款收益并承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)。從司法實(shí)踐的角度來(lái)講，即使在委托人以受托人為被告、以借款人為第三人的訴訟中，受托人要么不出庭，即使出庭也是簡(jiǎn)單答辯“已嚴(yán)格按照合同約定，履行受托放貸義務(wù)，不承擔(dān)責(zé)任”。
因此，在委托貸款法律關(guān)系中，貸款人(即受托人)并不符合債權(quán)人的條件，相反委托人卻在實(shí)質(zhì)上契合法律對(duì)債權(quán)人的要求。
2.委托貸款本質(zhì)上應(yīng)屬于間接代理
根據(jù)民法一般理論，代理分為直接代理和間接代理。直接代理(顯名代理)，即以被代理人名義所進(jìn)行的代理行為;間接代理(隱名代理)是指代理人以自己的名義為法律行為，而使其法律效果間接地歸屬于本人。作為大陸法系，我國(guó)《民法通則》的總論部分對(duì)顯名代理制度做出了規(guī)定。1999年《合同法》進(jìn)一步發(fā)展了我國(guó)原有的代理制度，它借鑒了英美法系間接代理制度(隱名代理)，將委托合同作為有名合同，專章進(jìn)行規(guī)定。其中第402條規(guī)定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。”
現(xiàn)在的委托貸款合同以委托人、受托人及借款人簽署的三方協(xié)議居多，在通常情況下借款人在訂立合同時(shí)對(duì)委托人及受托人之間的委托關(guān)系是知曉的，因此根據(jù)《合同法》的規(guī)定，委托貸款協(xié)議可以直接約束委托人及借款人。目前司法實(shí)踐也支持該觀點(diǎn)。例如，在上海A實(shí)業(yè)有限公司訴上海B實(shí)業(yè)有限公司借款合同案中，法院認(rèn)為“在委托貸款法律關(guān)系中，委托人與受托人之間是委托的法律關(guān)系，委托人基于委托合同授予受托人代理權(quán)……受托銀行是以自己的名義與借款人簽署借款合同，但只承擔(dān)代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回貸款的義務(wù)，而不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)，貸款法律后果間接歸于委托人，故應(yīng)屬于一種間接代理關(guān)系。且作為借款人的被告知道委托人為原告，依據(jù)合同法規(guī)定，借款合同應(yīng)直接約束委托人和借款人。故作為委托人的原告直接起訴，主張要求借款人即被告償還借款于法有據(jù)”。因此，委托貸款行為本質(zhì)上應(yīng)屬于間接代理行為。
3.最高院于1996年《批復(fù)》的效力問題
針對(duì)四川省高院《關(guān)于有委托貸款協(xié)議的借款合同如何確定訴訟主體問題的請(qǐng)示》(川高法〔1995〕193號(hào))，最高院于1996年作出了《關(guān)于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)》(法復(fù)1996年6號(hào))，規(guī)定：“在履行委托貸款協(xié)議過(guò)程中，由于借款人不按期歸還貸款而發(fā)生糾紛的，貸款人(受托人)可以借款合同糾紛為由向人民法院提起訴訟;貸款人堅(jiān)持不起訴的，委托人可以委托貸款協(xié)議的受托人為被告、以借款人為第三人向人民法院提起訴訟”。
很多學(xué)者認(rèn)為，從該《批復(fù)》內(nèi)容來(lái)看，在委托貸款中委托人并非借款合同的一方主體，不能認(rèn)定為借款行為的債權(quán)人。而最高院對(duì)受托人訴訟地位的支持說(shuō)明了受托人應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為債權(quán)人。然而，這個(gè)觀點(diǎn)目前已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)在的法律實(shí)踐及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。首先，從批復(fù)內(nèi)容可以看出，該批復(fù)是專門針對(duì)委托貸款協(xié)議與借款合同分別簽署的情況。即在委托合同和借款合同分別簽署的情況下，根據(jù)合同相對(duì)性原理，最高院的訴訟主體安排是合法合理的。但對(duì)于只簽署一份委托貸款合同(在目前委托貸款實(shí)踐中，委托人、受托人、借款人共同簽署委托貸款合同的形式更為普遍)來(lái)說(shuō)，合同相對(duì)性原理就不再適用。其次，即使對(duì)于分別簽署委托合同和借款合同的情形，最高院對(duì)訴訟主體的確定并不能說(shuō)明受托人就是債權(quán)人。在司法實(shí)踐中，法院受理的以委托人為原告單獨(dú)起訴借款人而不將受托人作為訴訟當(dāng)事人的案例已經(jīng)很常見，而判決都是直接要求借款人向委托人償還借款本息。如：計(jì)華投資管理公司與天津汽車工業(yè)(集團(tuán))有限公司借款糾紛案，北京一中院，(2009)一中民初字第680號(hào);上海A實(shí)業(yè)有限公司訴上海B實(shí)業(yè)有限公司借款合同案，上海閔行區(qū)法院，(2010)閔民二(商)初字第246號(hào);上海某企業(yè)發(fā)展有限公司訴浙江某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司借款糾紛案，上海徐匯區(qū)法院，(2009)徐民二(商)初字第1526號(hào)，等等。最后，在1999年10月1日《合同法》出臺(tái)后，其第402條、第403條已經(jīng)對(duì)委托人、受托人、借款人之間委托借款合同法律行為的性質(zhì)給予了明確規(guī)定。根據(jù)法律適用的一般原則，對(duì)委托貸款行為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《合同法》的規(guī)定。
綜上所述，在委托貸款行為中將委托人認(rèn)定為債權(quán)人，符合法律規(guī)定，有利于保護(hù)債權(quán)，契合委托人、受托人雙方的意愿，也更符合民法對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求。此外，認(rèn)定委托人為債權(quán)人并不影響管理部門對(duì)委托貸款的統(tǒng)計(jì)及調(diào)控，并不違背委托貸款業(yè)務(wù)的監(jiān)管初衷。
三、委托貸款合同下的房屋抵押登記問題
目前登記機(jī)構(gòu)遇到的問題貸款有住房公積金委托貸款及一般商業(yè)性委托貸款。
住房公積金委托貸款是指住房公積金管理中心作為委托人，委托銀行向住房公積金繳存人一次性發(fā)放貸款，以幫助其購(gòu)房;住房公積金繳存人作為借款人，以未來(lái)不斷積累繳納的住房公積金分期還款及其所購(gòu)房產(chǎn)作為抵押。對(duì)此類合同下的房屋登記問題，目前各地做法不一。有的地方將抵押權(quán)人登記為住房公積金管理中心，也有的登記機(jī)構(gòu)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)?shù)怯洖槭芡秀y行(該觀點(diǎn)可見：朱正好，《對(duì)委托貸款抵押登記的辦理意見》，《房地產(chǎn)行政管理》，2012年11月;汪春燕，《委托貸款抵押登記問題分析》，《房地產(chǎn)行政管理》，2011年9月)。從本文前兩部分的分析可以看出，在住房公積金委托貸款中，住房公積金管理中心應(yīng)該被認(rèn)定為實(shí)際的債權(quán)人，因此在其委托貸款抵押登記中登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將住房公積金管理中心登記為抵押權(quán)人。
對(duì)其他商業(yè)性的委托貸款合同抵押登記問題，有不少登記機(jī)構(gòu)認(rèn)為申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料與實(shí)際情況不符，因此不予登記。但是從本文的分析中可以看出，作為《貸款通則》規(guī)定的一種合法的借貸方式，作為《合同法》明確認(rèn)可的間接代理行為，作為各方主體的真實(shí)意思表示，委托貸款合同各方當(dāng)事人的法律地位清晰而明確。房屋登記機(jī)構(gòu)以此為理由不予受理因委托貸款而申請(qǐng)的抵押權(quán)登記，不僅不符合《房屋登記辦法》的規(guī)定，也有不作為之嫌。當(dāng)然，為了進(jìn)一步打消登記機(jī)構(gòu)的疑慮，在當(dāng)前的法律環(huán)境下，我們也建議委托借款合同中能夠明確約定：“委托人作為本合同項(xiàng)下的實(shí)際債權(quán)人，享有債權(quán)人的全部權(quán)利，并承擔(dān)作為債權(quán)人而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的全部義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任”。
因此，房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定及當(dāng)事人的約定對(duì)因委托貸款而申請(qǐng)的房屋抵押權(quán)予以登記。在抵押登記時(shí)，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)注意對(duì)合同的審查。委托貸款的主合同應(yīng)為三方簽署的委托貸款合同或者是由委托合同和借款合同組合而成，抵押合同作為從合同。同時(shí)，根據(jù)《房屋登記辦法》的規(guī)定對(duì)申請(qǐng)主體登記申請(qǐng)的真實(shí)性、合法性等問題進(jìn)行詢問。如果屬于委托貸款的，應(yīng)當(dāng)將抵押權(quán)人登記為委托人。如果申請(qǐng)人僅提供借款合同而無(wú)法判斷屬于委托貸款的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)視為一般性的抵押予以登記。
我國(guó)企業(yè)間借貸規(guī)則也正在發(fā)生變革。在2003年央行公布的《貸款通則修改意見》中，已經(jīng)刪除了計(jì)劃色彩濃厚的“企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”的類似條款。在2005年新《公司法》修訂前的兩個(gè)月，最高院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條、第28條無(wú)疑是在禁止企業(yè)間借貸問題上的破冰。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮，以及《貸款通則》的修訂，暢通資本流通的同時(shí)降低交易成本，促進(jìn)市場(chǎng)資源的合理配置，因此放開企業(yè)間借貸也將成為一個(gè)趨勢(shì)。而在此之前，對(duì)于委托貸款，房屋登記機(jī)構(gòu)不應(yīng)人為地設(shè)置登記障礙，而應(yīng)從真實(shí)的法律關(guān)系出發(fā)，只要當(dāng)事人的行為不違反法律禁止性規(guī)定，就應(yīng)予以登記。
【來(lái)源】《中國(guó)房地產(chǎn)》綜合版2014年第11期
【作者】寧波市房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍監(jiān)理處 王寧
