案例l：
被告人汪某，系某電腦城物業(yè)公司的保安，31歲，平時表現(xiàn)良好。某年3月21日夜間，汪某在電腦城例行巡邏時，發(fā)現(xiàn)一經(jīng)理辦公室電源未關(guān)，便進(jìn)入室內(nèi)將插頭拔去。同時他發(fā)現(xiàn)該室辦公桌中間的抽屜沒鎖，出于好奇，他隨手拉開看看。內(nèi)放成捆的鈔票，綁錢的紙條上印奮業(yè)務(wù)員和銀行的印章，經(jīng)驗告訴他這是該公司的公款。他隨手拿了一疊塞進(jìn)口袋，并將抽屜鎖上，匆匆走出辦公室，將錢放在自己的枕頭下，直至第二天早晨案發(fā)。
案例2：
某年10月9日下午，某大廈物業(yè)保安蔡某在前廳值班時，注意到靠墻沙發(fā)拐角處查一女式提包，他以為是有人暫時擱放的物品，便未理睬。可直到下班時仍無人來取，出于職業(yè)敏感他上前打開看看，發(fā)現(xiàn)里面有錢包、通訊本和化裝包等物品，想必是別人遺忘的。他一看周圍無人，便悄悄地將包拿走并放在自己辦公桌下的擱腳板上，也沒有告訴其他人。當(dāng)晚失主報案，公安機(jī)關(guān)找到了蔡某，他一開始否認(rèn)撿包的事實，后迫于壓力而極不情愿交出了，經(jīng)清點錢包中共有現(xiàn)金5000元。
剖析:
上述案例l在審判中對于被告人汪某竊取現(xiàn)金的事實無異議，因為有汪某本人的犯罪供述、指紋鑒定和贓款為證，事實清楚，證據(jù)確鑿。但對于本案的定性，即被告人的行為是一般盜竊行為，還是利用職務(wù)之便的侵占行為，法宮之間存在較大爭議。主要有以下兩種意見：
第一種意見：被告人汪某作為擔(dān)負(fù)單位內(nèi)部安全管理職責(zé)的物業(yè)公司員工，與業(yè)主之間存在一種服務(wù)關(guān)系，其夜間巡邏以及入室檢查電源是其履行職責(zé)的表現(xiàn)形式，而其竊取行為正好發(fā)生在履行職責(zé)過程中。故被告人利用履行職責(zé)的便利竊取本單位財物的行為，符合職務(wù)侵占行為的構(gòu)成要件——公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)的便利，將本單位財物非法占為己有，又因其侵占財物價值，達(dá)到職務(wù)侵占罪“數(shù)額較大”的起點，故又不能構(gòu)成職務(wù)侵占犯罪，只能是一般的職務(wù)侵占違法行為。
第二種意見：被告人汪某與業(yè)主之間的確是一種服務(wù)關(guān)系，但被告人履行職務(wù)過程中的竊取行為不能定性為職務(wù)侵占。因為被告人只有安全管理的職權(quán)，即只負(fù)有單位內(nèi)部安全管理職責(zé)，本質(zhì)上沒有合法支配和處理單位財物的權(quán)利。所以被告人不是利用安全管理的職權(quán)竊取財物，故不應(yīng)定職務(wù)侵占行為，而應(yīng)定為盜竊行為，又因其竊取財物價值己達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，所以應(yīng)定為盜竊罪。
后經(jīng)合議庭審議定被告人汪某犯盜竊罪，在此筆者也同意第二種意見。不難看出本案爭議的焦點在于對被告人汪某秘密竊取財物行為性質(zhì)的界定。這正是本案區(qū)分盜竊罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵，而其著眼點在于汪某是否利用了職務(wù)侵占罪意義上的職務(wù)之便。利用職務(wù)上的便利，學(xué)理上解釋為行為人利用其職責(zé)范圍內(nèi)“主管、管理、經(jīng)手”本單位財物的便利條件。從主體上分析，主管針對領(lǐng)導(dǎo)人員，管理針對技術(shù)業(yè)務(wù)管理人員，經(jīng)手指具體接觸財物的人員。那么，“職務(wù)上的便利”本質(zhì)屬性是什么？筆者認(rèn)為就是利用財物的“支配或處理權(quán)”，只有行為人對財物具有“處理權(quán)”，在他人眼里其轉(zhuǎn)移、處置財物在形式上是合法的，才能認(rèn)定為職務(wù)侵占。如果沒有財物的“處理權(quán)”，那么其秘密竊取財物就是盜竊行為。通過以上分析可看出本案被告人不具有像會計、出納員或主管那樣“支配或處理財物的權(quán)利”，其在深夜巡邏過程中秘密竊取錢財，不是利用安全管理的職務(wù)便利，而是利用工作上的便利條件。故不應(yīng)定性為職務(wù)侵占行為，而應(yīng)定為盜竊行為。又因其竊取數(shù)額達(dá)到“數(shù)額較大”的條件，所以汪某構(gòu)成盜竊罪無疑。另外，第一種意見對物業(yè)保安身份的界定也有錯誤。物業(yè)保安與業(yè)主是一種服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系當(dāng)然沒錯，但物業(yè)保安與業(yè)主之間沒有勞務(wù)關(guān)系，只與物業(yè)公司存在勞務(wù)關(guān)系，他們是物業(yè)公司的員工，而非業(yè)主的員工，因而汪某也不符合職務(wù)侵占罪構(gòu)成的“將本單位財物非法占為己有”的條件。
對于上述案例2也有3種看法：
一種意見認(rèn)為是職務(wù)侵占行為。理由是監(jiān)管、看護(hù)女式提包是保安蔡某的職務(wù)行為，且該物一直在他的實際控制之下，別人以為他是在看管該物，這顯示了他履行職責(zé)的特殊地位，而他充分利用此便利做掩護(hù)，私自將他人財物非法占為己有，且數(shù)額較大，故應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，至于交出贓物贓款行為可作為從輕量刑的酌定情節(jié)來考慮。
另一種意見認(rèn)為是一般侵占行為。理由是本案中侵占物為特殊物遺忘物，即是指物主本應(yīng)攜帶而因忘記才未帶走的財物。它不同于遺失物。前者一般是失主剛忘記但可以馬上回憶起來并返回尋找，拾得人一般也知曉失主，而后者一般是失主回憶不起來在何處遺失，且拾得人也很難找到失主。兩者的法律意義差別較大。對于遺忘物的侵占我國刑法與之對應(yīng)的是侵占罪。對于遺失物的拾得應(yīng)屬不當(dāng)?shù)美?dāng)由民法來處理。從本案看，此女式提包及包中錢款顯然是他人遺忘物，且數(shù)額較大，應(yīng)為一般侵占行為，但因行為人交出了侵占款物，故又缺乏侵占罪成立的另一重要要件——“拒不交出的”。所以行為人不構(gòu)成犯罪。
第三種意見認(rèn)為是盜竊行為。理由是雖然塑料袋在前廳中處于一種公開狀態(tài)，但蔡某侵占此物時是秘密的，不為人所知的。且“數(shù)額巨大”，理應(yīng)定為盜竊罪，同理，其退贓行為只能作為一個量刑情節(jié)予以考慮，并不影響定罪。
以上爭議可看出本案的焦點有：
蔡某行為的特征。即蔡某從前廳拿走提包的行為是屬于侵占行為還是秘密竊取行為，這是區(qū)別盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵。而二者最為直接的差別就在于行為人在實施犯罪時，目標(biāo)物是否已經(jīng)處于他的實際控制之下，而非僅體現(xiàn)在“不為人所知”等表面特征。若非法占有目標(biāo)物時，該物不在行為人的實際控制之下的是盜竊行為：反之，若非法占有目標(biāo)物時，該物己在行為人的實際控制之下的則是侵占行為。從本案看來，蔡某早經(jīng)發(fā)覺并暗中監(jiān)視該包的安全，顯然已將遺忘物一直處于他的實際控制之下。故本案應(yīng)排除盜竊罪。
侵占物的屬性。這又分兩種情況：一是侵占物是單位財物還是私人財物。若是前者，便可構(gòu)成職務(wù)侵占罪；若是后者，便可構(gòu)成一般侵占罪。而本案的侵占物從特性來看確定為私人之物無疑，憑此即可排除是職務(wù)侵占罪。二是侵占物是遺忘物還是遺失物。
從，本案看，物主極有可能記起其包丟失在何處，就算物主記不起來，蔡某也可通過包中通訊本找到物主，因而該侵占物確定為遺忘物無疑。
綜合觀之，筆者傾向于第二種看法，但仍有異議。即“拒不交出的”這一要件何時成立？筆者認(rèn)為只要侵占人第一次以明示的方式向特定的人或單位表示拒不交出的意思時即告成立。此種理論主要基于侵占案件是自訴案件的性質(zhì)及法律內(nèi)在精神的考慮。也就是說，案例2中若出現(xiàn)蔡某在失主第一次催要錢款時有明確拒絕交出錢款的情形，蔡某即已構(gòu)成侵占罪，而不考慮后來警方是否介入和蔡某最終是否交出錢款的情節(jié)。
