【摘要】
“癮君子”們有時會幫“朋友”帶點毒品，并從中賺取點差價，他們靠賺取的差價為自己吸食毒品提供資金上的支持。這樣的行為就是典型的以販養吸，那么刑法對以販養吸構成犯罪的情形，是如何定罪量刑的呢？
【案情】
韓某是一名“癮君子”，因長期吸毒韓某早已傾家蕩產，但也正因為長期吸毒，韓某熟知毒品的購買渠道、價格等情況。2013年3月一個偶然的機會，韓某的朋友叫韓某帶了一點毒品，韓某從中獲利數百元。
此后韓某便多次為“朋友”帶毒品。2014年5月韓某被抓獲，公安部門在清查韓某的住所時，搜出32克粉狀物品，經鑒定含有“海洛因”毒品成分。
【評析】
一般情況下，以販養吸的被告人被查獲的毒品中必然有用以販賣的部分以及用于自己吸食的部分，對此客觀上很難進行區分與鑒別，那么 “以販養吸”的行為應當認定為販賣毒品罪呢還是非法持有毒品罪？
最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（下稱《大連紀要》）第一條規定，對于以販養吸的被告人，其被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量，根據該條款對“以販養吸”行為的規定，上海刑事律師認為“以販養吸”行為完全符合販賣毒品罪的構成要件。
首先，“以販養吸”的被告人，對其被查獲的毒品具有販賣以供自己吸食的目的。即“以販養吸”的被告人，系以販賣為目的而持有“其被查獲的毒品”。
其次，持有毒品僅僅是毒品犯罪的中間狀態，只有在非法持有毒品的人拒不說明毒品的來源，而司法機關根據已經查獲的證據，又不能認定非法持有較大數量的毒品是為了進行走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪的，才構成非法持有毒品罪。也就是，“以販養吸”的被告人，以販賣為目的而非法持有毒品，不能認定為非法持有毒品罪。
再次，以販賣為目的而非法持有毒品，其持有毒品的目的決定其獲得毒品的非法性，該行為已經將“以販賣為目的而非法收買毒品”行為涵攝在內，而“以販賣為目的而非法收買毒品”的行為屬于販賣毒品的行為。
因此，“以販養吸”的被告人，持有“其被查獲的毒品”本身就屬于“以販賣為目的而非法收買毒品”的行為，符合販賣毒品罪的構成要件，而不能認定為非法持有毒品罪。
【判決】
法院根據查明的事實，以被告人韓某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑六年，并處罰金。判決后被告人韓某不服提出上訴。二審法院審查后認為，韓某多次販賣毒品并從中賺取差價以供自己吸食毒品，其行為符合“以販養吸”的特征，依照相關規定，其被公安機關查獲的毒品應當認定為販賣毒品數量，遂依法駁回韓某的上訴，對原審判決予以維持。
【結語】
持有毒品客觀上只是毒品犯罪的一個過程，并非犯罪行為的最終目的。一般情況下被告人持有毒品后或是將毒品用以販賣，或是將毒品用于自己吸食、或是將毒品提供給他人吸食等等。因此，應當以持有毒品最終的目的來對被告人定罪量刑，如果是用來販賣的應定為販賣毒品罪、提供他人吸食的應定為引誘、教唆、欺騙他人吸毒、強迫他人吸毒、容留他人吸毒與非法持有毒品數罪并罰等等，只有在無法確定持有毒品最終的目的或目的僅為自己吸食，且數量超過法定數量時，才能以非法持有毒品罪對被告人定罪量刑。
