房屋租賃合同中未約定是否允許轉租時,如果承租人自行轉租的,合同法第224條第2款賦予出租人以合同解除權,最高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)第16條也規定,出租人知道或者應當知道承租人轉租,但在六個月內未提出異議,其以承租人未經同意為由請求解除合同或者認定轉租合同無效的,法院不予支持。但合同法和《解釋》均沒有規定在出租人不同意或者沒有明確表態下的轉租是否有效。對此,有效論認為,自行轉租雖未經出租人同意,但并不屬于合同法第52條規定的無效情形,轉租合同成立并生效。而效力待定論認為,自行轉租屬無權處分,其效力取決于權利人是否追認。
筆者認為,自行轉租因關涉出租人利益而使其具有外部性,合同效力應有內、外之別。對內,應當考慮次承租人“善意”或者“惡意”來對轉租效力加以判斷,一概視為有效或效力待定均有失妥當。對外,“出租人可以解除合同”本為授權性規定,出租人可以考慮對轉租是否行使合同解除權,以決定轉租效力。自行轉租就其效力類型來講,應為相對特定第三人無效合同。
區分轉租合同內、外效力對次承租人的保護不同。對于出租人而言,只要承租人未經其同意而轉租,就是違約行為。但對于次承租人而言,其與承租人之間的責任清算就與原轉租合同的效力有著密切關聯。如果自行轉租為生效合同,出租人解除轉租或訴請無效時,次承租人得向承租人主張違約責任。而如果是效力待定,出租人解除轉租或訴請無效,自行轉租即為無效合同,承租人僅向次承租人承擔締約過失責任。顯然,違約責任的承擔比締約過失責任的承擔更有助于保護善意次承租人的利益。
對內,轉租效力應視次承租人是否為善意而定。從維護交易安全和秩序出發,法律應當著重保護次承租人利益,但這并不意味著就無需考慮次承租人是善意或是惡意。在轉租中,是否善意是指次承租人在進行租賃交易時,是否知曉承租人有無處分權,主觀上有無重大過失。判斷次承租人是否知曉承租人有無處分權,在實踐中一般有兩種渠道:一是承租人主動告知,二是到當地房產管理部門查詢。若次承租人已得到告知,卻仍然在明知承租人無轉租權的情況下予以承租,其在主觀上應為惡意,亦屬自愿承擔風險。在未得到出租人追認之前,應屬效力待定。若次承租人基于信賴與承租人訂立租賃合同,自應受到法律保護。即使出租人對該轉租合同予以解除或者訴請無效,該無效也僅針對出租人無效,承租人和次承租人之間依然按照有效合同處理。
對外,轉租效力應為相對特定第三人(出租人)無效。相對無效是指一項合同可能僅僅相對于某個特定的人不發生效力,相對于其他人發生效力。該效力類型來自于合同法第52條第2項的規定,惡意串通損害國家、集體或者第三人利益的,合同無效。但該無效因第三人是否特定,分為損害不特定第三人利益的絕對無效合同以及損害特定第三人的相對無效合同。與絕對無效的對世性不同,相對無效合同損害的是交易關系以外特定第三人的利益。與有效合同不同,相對無效合同缺乏的只是合同的有效條件,包括因同意有瑕疵、行為人缺乏行為能力、合同存在損害而被撤銷等,雖然不健全,但可治愈,只要特定第三人認可,合同同樣對其有約束力。
就自行轉租而言,基于合同自由原則及相對性原理,自行轉租僅發生于承租人與次承租人之間,雙方合意的達成即成立合同。但畢竟出租人是租賃物的實際處分權人,且租賃帶有一定的人身信任屬性,自行轉租行為有待于出租人考慮自身的利益作出判斷。
綜上,自行轉租合同因涉外部人員而對特定第三人產生利益關聯,對合同的效力評價有內、外界分的問題。外部相對人的認同可以使得合同內、外效力一致,能夠使三方當事人的利益得以平衡。但外部相對人的解除或訴請無效卻并不能使合同一概歸于無效,分清當事人的主觀意圖更符合誠實信用原則,更有利于對當事人提供更為妥當的法律保護。